Many press photographers in a row.

Salariés, sachez protéger votre droit à l’image

Le développement des réseaux sociaux, des téléphones portables devenus des véritables appareils photographiques aboutissent au développement d’un contentieux jusque-là peu élevé en droit du travail mais bien connu des praticiens du droit de la presse et de la propriété intellectuelle.
Un arrêt du 19 janvier 2022 de la Cour de Cassation chambre sociale vient rebattre les cartes.

Le principe est le suivant, le salarié a droit au respect de sa vie privée en application de l’article 9 du Code civil dont le Conseil Constitutionnel a donné la valeur d’une liberté fondamentale garantie par la constitution. Le droit à l’image du salarié fait partie du droit à sa vie privée. Cette protection du droit à l’image découle de la protection de la personnalité, c’est son prolongement, le respect de son droit à l’intimité de sa vie privée.

Dès lors, comment se répartissent en entreprise les droits de l’employeur exercés sur l’image de son salarié et les droits de celui-ci au respect de sa vie privée et donc de son image ?

1. Quels sont les droits de l’employeur sur l’image de son salarié ?

Durant l’exécution du contrat de travail :

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son salarié pendant son temps de travail.

Mais l’employeur doit préalablement recueillir le consentement du salarié exprès à l’utilisation de l’image de son salarié, il ne peut y avoir de consentement implicite :

Le seul fait que le salarié appartienne à l’entreprise ou qu’il ait donné une autorisation dans le passé ne peut valoir accord implicite du salarié à l’utilisation de son image au-delà de la durée fixée.

Après la rupture du contrat de travail :

Sauf autorisation expresse donnée par le salarié d’utiliser son image dans un délai limité sur une période allant au-delà de la fin de la relation de travail, l’image du salarié ne pourra être utilisée après la rupture de son contrat de travail. [1]

Ainsi, en l’absence d’autorisation, l’employeur ne peut utiliser des images qu’il aurait obtenues à l’insu du salarié pour établir une faute de sa part par exemple, ce qui constitue un mode de preuve illicite. [2]

2. Voyons dans quelles mesures le salarié peut revendiquer une atteinte à son droit à l’image par son employeur et obtenir réparation.

- Il faut une exploitation de cette image et une possibilité d’identifier le salarié [3].

Une Animatrice de danse conteste son licenciement et demande à cette occasion une indemnisation pour utilisation abusive de son image figurant selon elle sur un flyer et sur le site internet de l’employeur au-delà de la date fixée par elle pour y consentir.

Le Conseil de Prudhomme avait écarté cette indemnisation considérant que le visage de la salariée n’était pas visible.

Les Juges d’appel considèrent au contraire que même si le visage de la salariée n’est pas visible le flyer permet néanmoins de l’identifier et confirment une atteinte portée à son image.

- La nécessaire preuve d’une exploitation, d’une utilisation de l’image du salarié [4].

Un salarié Gardien de déchetterie licencié pour motif disciplinaire conteste la présence de son image sur le site internet de la société après la rupture de son contrat de travail, photographie prise selon le salarié sans son accord et qui selon lui porterait atteinte à son honneur, à sa dignité compte tenu des circonstances de la rupture de son contrat de travail.

L’employeur lui réplique qu’il ne rapporterait pas la preuve que son image a été exploitée sans son accord.

La Cour constate effectivement que cette photographie du salarié apparaît sur le site internet de la société après la rupture du contrat de travail sans autorisation donnée par celui-ci de capter et diffuser son image.

La Cour conclut que la diffusion de la photographie du salarié après la rupture du contrat lui a causé un préjudice en ce que son image restait ainsi associée à son employeur alors que celui-ci l’avait licencié pour motif disciplinaire.

Voici deux exemples contraires dans lesquels les salariés ne prouvent pas l’exploitation de leur image :

- 1ère décision [5] :

Un Agent cynophile reproche à son employeur la présence d’une caméra à l’intérieur du poste de garde, fixée au plafond au-dessus du bureau et non en direction des ouvrants, constituant une atteinte à sa vie privée et plus précisément à son droit à l’image.

La société s’y oppose au motif principal que l’agent n’est pas visible par la caméra compte tenu de son positionnement et que l’image du salarié n’a été ni utilisée ni diffusée.

La Cour suit l’argumentation de l’employeur et juge que :
« le dispositif de vidéosurveillance installé dans le poste de garde où était affecté X est dirigé vers la porte permettant d’y accéder afin de filmer cet ouvrant dans un but de protection des biens et des personnes en cas d’instruction dans le local, le plan de l’intérieur de ce local et la capture d’image extraite de la vidéosurveillance confirme que l’agent de sécurité… n’est pas visible…
et que X a été formé et informé sur le dispositif de surveillance lors de son arrivée sur le site… il apparaît donc que le dispositif n’avait pas pour objet de surveiller le salarié lequel n’était pas filmé à son insu de sorte que ce dispositif ne peut être considéré comme attentatoire de sa vie privée et à son droit à l’image ».

- 2ème décision [6] :

Il en est de même pour une Vendeuse de vêtements ayant accepté de se faire photographier durant sa relation de travail sans signer de contrat de diffusion de son image de sorte que ni la durée ni le lieu ni l’usage ont été précisément définis.

L’employeur condamné par le Conseil de Prud’hommes n’avait cessé de diffuser son image sur le site internet de la société, la salariée demandait réparation au titre de son droit à l’image invoquant une diffusion de son image par son employeur après le terme de la relation contractuelle.

La Cour constate qu’il appartient à la salariée d’établir le comportement fautif de l’employeur et de démontrer l’ampleur de son préjudice et observe « qu’il ne ressort pas des pièces produites… que l’employeur a fait usage des photographies prises pendant la relation contractuelle postérieurement à celle-ci… la salariée n’établissant pas la matérialité du comportement reproché à l’employeur ».

3. Le revirement de jurisprudence : le préjudice nécessaire du salarié : les conséquences de l’arrêt de la Cour de Cassation du 26 janvier 2022 [7].

Désormais, le salarié qui prouve l’utilisation, l’exploitation de son image sans autorisation expresse donnée à son employeur que ce soit durant ou après la rupture de son contrat de travail n’a plus à établir de préjudice, celui-ci est nécessaire c’est-à-dire que la seule contestation d’une atteinte faite au droit à l’image du salarié ouvre droit à réparation de son préjudice sans preuve ni de l’existence ni de l’étendue de celui-ci.

C’est une petite révolution qui met fin au rejet jusqu’à présent des procédures pour atteinte au droit à l’image du salarié au seul motif qu’il ne démontrait pas l’existence d’un préjudice.

Ainsi ces 2 arrêts récents rendus visiblement dans l’ignorance de ce revirement seraient aujourd’hui cassés par la Cour de Cassation :

- 3ème décision [8] :

Un Ingénieur reprochait entre autres à son employeur la mention de son nom comme appartenant toujours à la société sur les documents de celle-ci, la Cour jugeant que « le nom du salarié a été mentionné comme appartenant toujours à la société, mais que X ne démontre pas l’existence à son détriment du préjudice dont il se prévaut ».

- 4ème décision [9] :

Une Chef de projet constate qu’après son licenciement que son nom et sa photographie apparaissent toujours sur l’organigramme du site Internet de l’employeur sans son accord, qui n’ont été supprimés qu’après une mise en demeure de son Avocat.

La Cour a rejeté la demande d’indemnisation d’atteinte au droit à l’image de la salariée car elle ne justifierait pas d’un préjudice tel qu’une utilisation de son image à des fins commerciales ou publicitaires : elle ne démontrerait pas une « atteinte portée à son image, ni un préjudice né de l’utilisation de cette image, étant relevé qu’elle a retrouvé immédiatement un emploi ».

Ces 2 décisions seraient inévitablement cassées aujourd’hui par la Cour de Cassation au visa de ce principe du préjudice nécessaire du salarié.

Salariés et employeurs, sachez donc anticiper tout contentieux sur le droit à l’image, employeur signez avec le salarié un accord précisant les conditions du consentement donné et sa durée.

Salariés, n’hésitez plus à contester toute atteinte à votre droit à l’image par votre employeur sans avoir à établir votre préjudice.

Conservez néanmoins les preuves de l’étendue de votre préjudice qui vous permettront d’assoir une demande de dommages plus étendue.

Notes de l’article:

[1] Cass. ch. sociale 18 décembre 1996 93-44825.

[2] Cass. ch. sociale 20 novembre 1991 V n°519.

[3] Cour d’Appel de Montpellier 1ère chambre sociale 22 juin 2022 18/00652.

[4] cour d’appel de Rennes 8ème chambre sociale 18 juin 2021 18/04981

[5] Cour d’Appel d’Amiens 3 juin 2021 RG 20/01972

[6] Cour d’Appel d’Amiens 24 mars 2021 RG n°18/03418

[7] n° 20-21636

[8] Cour d’appel de Nîmes 8 février 2022 RG n°19/00188

[9] Cour d’Appel de Versailles 6ème chambre sociale 20 mai 2021 RG n°18/01096

 

Judith Bouhana Avocat Droit Paris 147

Quitter son emploi sans démission ni rupture conventionnelle : la résiliation judiciaire en 2021 – 1/4

Contrairement à la prise d’acte (en savoir plus), le contrat de travail n’est pas rompu lorsque vous saisissez le Conseil de Prud’hommes jusqu’à ce qu’un jugement soit rendu. Seule la preuve de manquements graves vous permet d’obtenir cette résiliation judiciaire. Qu’est-ce que les juges considèrent comme manquements graves ? Voici le 1er article d’une série de 4 analyses vous permettant de mieux comprendre cette méthode de rupture autonome du contrat de travail.

 

I. Lorsque le salaire n’est pas payé

- Une collaboratrice d’une étude de notaires conteste entre autres l’absence de paiement intégral d’une prime exceptionnelle versée en 2013 et l’inégalité de rémunération à hauteur de 180 euros par mois.

C’est un manquements suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de la salariée Cass. Soc. 2 juin 2021 n°19-20449.-

- Un Responsable financier obtient la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour défaut de paiement de sa prime de 1 833 euros sur deux années et retards de diligences de l’employeur suite à son arrêt de travail, manquements régularisés postérieurement.

La Cour de Cassation juge que les deux manquements relevés avaient « conduit à une baisse notable des revenus de ce dernier, ainsi que l’absence d’explication de l’employeur sur son retard à établir l’attestation de salaire, l’ensemble constituant les manquements d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail » Cass. Soc. 19 mai 2021 n°20-14062.

La régularisation des manquements n’écarte pas automatiquement la résiliation judiciaire, le Juge pouvant malgré cette régularisation prononcer la résiliation judiciaire au regard de leur gravité.

- Un Ingénieur d’affaires refusant de signer un avenant présenté par son employeur sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail puis il est licencié 3 mois plus tard pour insuffisance professionnelle.

Lorsque le salarié fait une demande de résiliation judiciaire avant de faire l’objet d’un licenciement, les Juges doivent d’abord juger la résiliation judiciaire et c’est seulement s’ils ne prononcent pas la rupture du contrat de travail pour ce motif qu’ils statuent dans un second temps sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

L’employeur avait cessé le versement de sa prime variable après refus du salarié de signer le nouvel avenant qu’il lui avait proposé.

Pour les juges, il s’agit d’une « pression disproportionnée et déloyale » sur le salarié pour le pousser à signer le nouvel avenant,… grave manquement réitéré… de l’employeur à ses obligations contractuelles de payer trimestriellement la rémunération variable, laquelle ne sera partiellement régularisée que postérieurement au licenciement » Cour d’Appel de Versailles 2 septembre 2021 n°17/0469.

Mais attention, la résiliation judiciaire n’est pas systématiquement prononcée en cas d’absences de paiement du salaire. ll faut que ce manquement soit suffisamment grave.

Dans les deux cas suivants, la gravité n’était pas suffisante et la résiliation judiciaire n’a pas été prononcée, laissant perdurer le contrat de travail sauf démission du salarié, rupture conventionnelle acceptée par l’employeur ou licenciement :

- Cour d’Appel d’Aix en Provence 14 janvier 2021 RG n°20/005139 :
«  L’inobservation ponctuelle de la durée du travail et son incidence sur paiement de quelques heures complémentaires, ainsi que le défaut de maintien du salaire durant la maladie de la salariée, outre le retard dans la délivrance de documents sociaux…ne sont pas des manquements… suffisamment graves…lesdits manquements n’ayant de surcroît été invoqués que concomitamment au licenciement ».

- Cour d’Appel de Versailles 17 juin 2021 RG n°19/02096 :
« Le manquement de l’employeur consistant dans l’omission de notifier des objectifs et de régler la part variable est démontrée ; néanmoins, compte tenu du montant très accessoire de cette rémunération variable par rapport à la rémunération fixe du salarié et alors que (le salarié) a poursuivi l’exécution de son contrat de travail plusieurs années après cette omission, ce manquement n’est pas suffisamment grave … ».

Il s’agit ici de manquement ponctuel au paiement des salaires, pour des montant « très accessoires » ont retenu les juges, et dans un contexte où le salarié a continué de travailler pendant  plusieurs années.

 

lire la suite – partie 2/4

Judith Bouhana Avocat Droit Paris 147

Quitter son emploi sans démission ni rupture conventionnelle : la résiliation judiciaire en 2021 – 2/4

Nous avons vu dans un précédent article que vous pouvez demander au juge le rompre votre contrat de travail si votre salaire n’est pas payé. 

Article précédent sur le même sujet : partie 1/4

 

D’autres manquements sont jugés suffisamment graves en 2021 pour justifier de rompre le contrat de travail du salarié :

II – Lorsque le salaire est modifié unilatéralement par l’employeur.

- Une commerciale collectivités en arrêt de travail sollicite la résiliation judiciaire de son contrat aux motifs retenus d’une modification de sa rémunération variable par son employeur alors même que sa prime « représente une part importante de sa rémunération ».

L’employeur avait décidé seul de modifier de 85% à 90% des objectifs atteints le déclenchement du seuil à partir duquel la prime d’objectif de 10 000 euros prévu au contrat de travail était versée au salariéCour d’Appel d’Orléans 10 juin 2021 n°18/03242.

- Les Juges condamnent généralement les modifications unilatérales substantielles de la rémunération du salarié : ( en savoir plus )

 

III. Lorsque le salarié est déclassifié.

Un salarié en contrat d’apprentissage durant 3 années devenu vendeur conteste sa déclassification et le refus de son employeur d’organiser sa visite médicale de reprise suite à son arrêt de travail.

- La Cour prononce la résiliation judiciaire retenant « un classement erroné du salarié pendant plus de 4 ans dans un poste de vendeur de catégorie 1 correspondant à un vendeur ayant moins de 3 mois de pratique professionnelle ainsi que le refus… d’organiser la visite médicale de reprise » Cour d’Appel de Toulouse 7 mai 2021 n°18/033.

 

IV Lorsque le salarié demande le paiement de ses heures supplémentaires

Un Technico-commercial sollicite le règlement de ses heures supplémentaires à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. La preuve des heures supplémentaires est partagée : le salarié doit présenter des éléments suffisamment précis pour établir l’existence d’heures supplémentaires et l’employeur doit y répondre.

La Cour de Cassation juge que « le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre… ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la Cour d’Appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé concernant la charge de la preuve des heures supplémentaires » (art. L3171-4 du Code du travail) Cass. Soc. 27 janvier 2021 n°17-31046

Le délai d’un an pour dénoncer les faits n’est pas trop ancien Cour d’Appel d’Angers 14 janvier 2021 RG n°18/00326 :

Une Assistante administrative demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour non paiement d’heures supplémentaires.

La Cour d’Appel y fait droit en constatant que « le non paiement d’heures supplémentaires pendant une durée d’un an et l’existence d’un travail dissimulé constituant des manquements suffisamment graves pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur dans la mesure où rien ne permet d’affirmer que (la salariée) se soit accommodée de la situation qu’elle a dénoncée, sa dénonciation est en effet intervenue au bout d’un an ce qui ne peut être considéré comme trop tardif ».

 

lire la suite – partie 3/4

Judith Bouhana Avocat Droit Paris 147

Quitter son emploi sans démission ni rupture conventionnelle : la résiliation judiciaire en 2021 – 3/4

 

Précédents articles sur le même sujet
partie 1/4partie 2/4

I. Lorsque l’inaptitude et la maladie du salarié sont considérés comme manquements graves.

- Une Secrétaire comptable en arrêt maladie déclaré inapte demande la résiliation judiciaire de son contrat en reprochant l’absence de reprise du paiement de son salaire 1 mois après l’avis d’inaptitude et un manquement à l’obligation de sécurité. ces deux manquements ayant eu des « conséquences sur les moyens de subsistance et la santé de la salariée ».

La précarité financière du salarié entre en ligne de compte pour apprécier la gravité du manquement Cour d’Appel d’Angers 14 janvier 2021 RG n°18/00326.

- Dans le même sens 2ème arrêt Cass. Soc. 6 janvier 2021 RG n°19-19277

L’absence de visite de reprise est un grave manquement retenu par les juges, l’employeur a l’obligation essentielle d’organiser la visite de reprise du salarié en invalidité 2ème catégorie dès qu’il en fait la demande.

-L’absence de visite d’embauche et de reprise Cour d’Appel de Bourges 18 juin 2021 (RG n°19/01498)

L’employeur d’une Ouvrière en maroquinerie en arrêt maladie n’a pas organisé la visite d’embauche et de reprise dans les délais légaux, manquements auxquels s’ajoutent le défaut de paiement de sa rémunération contractuelle et le maintien de son salaire durant ses arrêts de travail, graves manquements justifiant pour la Cour la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée.

- Une Serveuse en arrêt maladie ne parvient pas à obtenir de son employeur la remise de ses attestations de salaire, malgré ses relances, ainsi n’obtempèrera qu’après saisine par la salariée de l’inspection de travail.

La Cour prononce la résiliation judiciaire en constatant que la salariée prouve les démarches qu’elle a dû effectuer auprès des différents organismes ou institution pour obtenir des subsides ou des aides, confirmant ainsi la situation de grande précarité dans laquelle l’a placé l’employeur Cour d’Appel d’Amiens 18 février 2021 (RG n°19/08194).

Retenez donc la nécessité de justifier non seulement des manquements graves de votre l’employeur mais également des conséquences de ces manquements sur votre situation financière et sur votre état de santé (justifiez de vos prêts bancaires, et par attestations des aides familiales/amicales reçues, de vos ordonnances, certificats médicaux, arrêts maladies etc.).

 

lire la suite – partie 4/4

Judith Bouhana Avocat Droit Paris 147

Quitter son emploi sans démission ni rupture conventionnelle : la résiliation judiciaire en 2021 – 4/4

Précédents articles sur le même sujet
partie 1/4partie 2/4partie 3/4

1 – L’agression du salarié sur son lieu de travail :

Un Vendeur est en arrêt maladie après une grave altercation avec un salarié. Il demande aux Juges de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Il reproche à son employeur son absence de protection : le non respect de son obligation de sécurité compte tenu de l’agression subie sur son lieu de travail et de l’absence de mesures prises pour lui garantir la reprise de son travail dans des conditions sereines.

Il produit sa main courante où il explique qu’il a été attrapé par la gorge et giflé par son collègue et indique que son employeur a tardé à effectuer la déclaration d’accident de travail obtenue après des demandes répétées de sa part.

Il justifie que l’agressivité de son collègue était connue de la direction qui n’ignorait pas la « multiplication des altercations et des violations ».

La Cour relève que la société n’a ni convoqué ni sanctionné le salarié violent « aucune mesure n’a été prise… ni préalablement ni postérieurement à l’agression de nature à éviter le renouvellement de tels agissements, l’agresseur du salarié travaillant toujours dans le même magasin ».

La résiliation judiciaire a été prononcée en l’absence de sanction par l’employeur de l’auteur de l’agression et sa connaissance du comportement antérieur violent du salarié auteur des faits, comme autant de facteurs confortant la gravité des manquements reprochés.

 

2 – L’épuisement professionnel de la salariée

Une Aide médico-psychologique demande au Juge de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail puis elle fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude.

La Cour constate que « le manquement de l’employeur est caractérisé par une violation d’une durée maximale de travail quotidienne et hebdomadaire… l’importance des dépassements de la durée maximale de travail et (son) caractère réitéré… et que la dégradation de l’état de santé (de la salariée) en épuisement professionnel » justifié par l’attestation d’une psychologue clinicienne établit « un lien de causalité entre le dépassement des horaires maximaux de travail de la salariée et la dégradation de son état de santé en raison d’un épuisement professionnel » Cour d’Appel de Toulouse 21 mai 2021 RG n°19/00954.

Soyez donc vigilant avant d’engager une procédure en résiliation judiciaire et vérifiez si le manquement que vous soulevez est réitéré et suffisamment important pour répondre à la définition du manquement grave rendant impossible le maintien du contrat de travail.

 

3 – Le harcèlement sexuel de la salariée :

Une Attachée commerciale saisit la juridiction prud’homale en résiliation de son contrat de travail puis est licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Elle invoque le harcèlement sexuel de son N+1.

L’employeur se défendait en arguant avoir proposé à la salariée « de (la) changer de service afin de ne plus avoir à côtoyer (le harceleur), mesure de nature à préserver sa santé et sa sécurité ».

Mais la Cour de Cassation n’est pas plus sensible à cette argumentation que la Cour d’Appel, la victime de faits de harcèlement sexuel de la part de son supérieur hiérarchique sanctionné pénalement pour ces faits Cass. Soc 17 février 2021 RG n°19-18149 :

« avait développé un syndrome dépressif réactionnel pris en charge au titre des accidents du travail, … l’employeur n’avait pris aucune mesure pour éloigner l’auteur du harcèlement du poste occupé par la salariée, et s’est contenté de le sanctionner d’un avertissement ».

 

Les employeurs retiendront la nécessité dès connaissance des actes de harcèlement de prendre une mesure immédiate d’éloignement et de sanction du harceleur, ainsi que la nécessité de justifier aussi des conséquences du harcèlement sur votre état de santé (voir plus haut pour les pièces conseillées)

 

Judith Bouhana

 

teletravail

Télétravail: le salaire peut-il être ajusté en fonction du lieu de travail?

Depuis la crise sanitaire le télétravail s’est largement développé dans les entreprises du monde. Google, Facebook, Twitter, ont instauré un ajustement de salaire pour les télétravailleurs en fonction de leur lieu de résidence.  Est-ce une mesure concevable en France?

Le télétravail, une option qui a de quoi séduire. Mais pour les salariés de Google qui souhaitent opter pour cette solution sur le long terme à la suite de la crise du Covid, il vaut mieux se pencher sur les calculs avant. La Gafam propose en effet depuis juin un outil à ses salariés qui désirent continuer le télétravail, pour leur permettre de savoir combien ils seront payés s’ils en venaient à modifier leur lieu de travail. Plus précisément, cet outil leur apprend dans quelle proportion leur salaire serait ajusté, en fonction du coût de la vie dans chaque ville et région. Une pratique qui pousse à bien réfléchir. « Nos rémunérations ont toujours été déterminées par la localisation », a reconnu un porte-parole de Google, comme le raconte Le Figaro. Pour exemple, un employé de la firme de New York qui choisirait de s’installer et de télétravailler à une heure de train de son entreprise, verrait son salaire réduit de 15%. Cependant un salarié de la même entreprise qui ferait du télétravail directement depuis New York serait payé le même salaire que ses collègues qui se déplacent au bureau. Google estime que sur ses 140.000 salariés dans le monde 20% vont opter pour le télétravail à temps plein.

Ajuster le salaire en fonction du lieu de travail, c’est également la piste évoquée par le réseau social Facebook aux Etats-Unis. Le 21 mai 2020, le PDG Mark Zuckerberg prévenait ses salariés, dont l’immense majorité était encore en télétravail (95%) que s’ils en venaient à quitter la Silicon Valley, ils devaient s’attendre à une réduction salariale.

Et en France alors?
En France, en mars 2020, avec l’annonce d’un premier confinement, les entreprises ont dû tant bien que mal faire basculer leurs activités dans une organisation à distance. Un an plus tard, les salariés se sont habitués à ce changement, tout comme les dirigeants d’entreprises, dont 67% se déclarent favorables au télétravail pour leurs employés, selon le baromètre annuel Télétravail 2021 de Malakoff Humanis. Le télétravail et les restrictions sanitaires ont notamment incité certains salariés à s’éloigner des grandes villes en quête d’espace et de confort. Cette nouvelle donne pourrait-elle pousser des entreprises à remettre en cause la rémunération de certains travailleurs, qui échapperaient désormais au coût plus élevé de la vie dans une grande métropole comme Paris? Des écarts de salaires entre l’Ile-de-France et les autres régions existent en effet, justifiés entre autres par des coûts de la vie différents. Le baromètre 2020 de la rémunération des cadres, montre un écart important: le salaire brut annuel médian d’un cadre en région parisienne s’élevait à 54.000 euros en 2019, contre 48.000 euros dans le reste du pays.

A l’heure où 8­­6% des Français sont prêts à partir sur un télétravail institutionnalisé de 2 jours par semaine (contre 1,4 jour en novembre 2019), le salaire pourrait-il être ajusté en France en fonction du lieu d’exercice du travail? Judith Bouhana, avocate spécialiste du Droit du Travail n’hésite pas une seule seconde: « Dans le principe, ce serait choquant que cela puisse se faire », estime-t-elle. « Le salaire est une contrepartie au travail et n’est pas lié au lieu de résidence, et d’exercice de ce travail ». Cela pourrait certes être possible si le salarié arrivait à s’entendre avec son employeur, mais « on ne diminue pas un salaire sans l’accord de l’employé, c’est un élément intangible ». Dire comme ça de but en blanc à un salarié, « vous allez habiter plus loin, ça va vous coûter moins cher donc on vous baisse votre salaire, ce n’est absolument pas transposable en France », s’indigne l’avocate.

« Il peut y avoir des avantages en nature qui permettent d’ajuster le salaire à l’embauche », comme un véhicule, ou pour un exemple très précis, la prise en charge de la loge de fonction des concierges, « mais en aucun cas, le télétravail n’en fait partie » ajoute Judith Bouhana. Il ne faut donc pas s’attendre à un changement sur la fiche de paye des salariés.

 

par Clara Bevilacqua Poretzky le 11.08.2021 à 17h24

article original disponible aux abonnés de Challenges
https://www.challenges.fr/entreprise/vie-de-bureau/teletravail-le-salaire-peut-il-etre-ajuste-en-fonction-du-lieu-de-travail_776627

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Bore out reconnu par les juges : “Ce n’est pas une révolution, mais une évolution en faveur de ceux mis au placard”

Pour la deuxième fois, les juges ont fait référence au bore-out, ce syndrome de l’ennui au travail. Un arrêt de la cour d’appel de Paris rendu le 2 juin condamne ainsi un employeur pour ne pas avoir donné assez de travail à un salarié, en utilisant ce terme anglais. Cette décision fera-t-elle jurisprudence, ou n’est-ce que la description d’une situation déjà bien connue ? L’analyse, mesurée, de Judith Bouhana, avocate spécialiste en droit social.

Un employeur condamné pour avoir « mis au placard » un salarié : en quoi est-ce inédit ?

Ce n’est pas du tout inédit. La seule chose qui fait le buzz, c’est le mot “bore-out”, qui n’est qu’un anglicisme pour qualifier une situation de harcèlement moral, utilisé depuis peu par les tribunaux. Le bore-out signifie la mise au placard, et il peut caractériser une situation de harcèlement moral.

Le processus de condamner un employeur parce qu’il met à l’écart un salarié, est condamné par les juges depuis au moins 40 ans. La seule nouveauté, dans le cadre du harcèlement moral, c’est donc le mot bore-out. Il ne s’agit que d’un anglicisme qu’a utilisé la cour pour parler de la “mise à l’écart” du salarié. La cour ne condamne pas pour bore- out, mais en réparation du harcèlement moral.

Mais ce n’est pas non plus la première fois que des juges font référence au bore out ! On retrouve ce terme dans un autre arrêt, du 20 septembre 2018, rendu par la cour d’appel de Versailles, le cas d’un salarié à qui l’on ne fournissait pas le travail convenu et qui dénonçait une situation de harcèlement moral ; avec le médecin du travail signalant dans son rapport un cas de “bore-out”. Cet arrêt du 2 juin vient donc simplement reconnaître une fois de plus la mise à l’écart du collaborateur, ainsi qu’une situation de harcèlement moral. En cela, il enfonce un peu le clou.

Ce jugement fera-t-il jurisprudence, en faisant officiellement du “bore-out” une forme de harcèlement moral ?

La reconnaissance du burn out a été difficile, mais désormais les choses avancent pour les autres pathologies en “out”. Je m’occupe d’un dossier dans lequel il y a eu en plus de cela une reconnaissance de maladie professionnelle concernant un cas de “bore out”. Les cas de mise à l’écart et de manque de travail ne manquent pas. Ils ne sont pas qualifiés de “bore-out”. Le fait que ce mot anglais soit utilisé ne changera pas la face du monde, mais il s’agit d’une avancée. Car cela pourra aider les avocats faisant face à des dossiers similaires.

Il faut rappeler que le bore-out, pas plus que le burn out, ne fait partie du tableau des maladies professionnelles – il faut le faire reconnaître. Le bon côté, c’est de faire rentrer dans le langage courant l’idée de la mise à l’écart engendrant un syndrome anxio-dépressif, sous le terme de « bore-out” ; de le démocratiser, tout comme le burn out avant lui. Les médecins pourront l’utiliser plus facilement dans leurs certificats médicaux, et une jurisprudence se développera par rapport à ce mot.

Il ne s’agira pas d’une révolution, mais de fil en aiguille, cette décision fera jurisprudence, et les avocats pourront l’exploiter, dès lors qu’un médecin empruntera ce terme. Dans des cas de mise au placard, cet arrêt et celui du 20 septembre 2018, permettront de faire avancer les choses, sous l’anglicisme du bore-out, en faisant transformer la mise à l’écart en véritable maladie professionnelle et en preuve de harcèlement moral.

 

Il ne s’agit donc pas d’un très grand pas vers la reconnaissance de cette pathologie liée au travail ?

Si le bore out est établi, il peut être reconnu comme un procédé de harcèlement moral ; mais de longue date. Il y a peu de reconnaissances de bore-out comme maladies professionnelles ; et cette affaire pourrait être une pièce non négligeable d’un puzzle en cours de construction. Ce n’est pas une révolution, mais une évolution vers une plus grande prise en compte des salariés isolés et vivant une dégradation profonde de leur état de santé à cause de la mise au placard.

Exactement comme le burn-out, qui signifie juste “surcharge de travail entraînant un syndrome anxio-dépressif pouvant caractériser un harcèlement moral”, mais qui a aidé à faire avancer la cause de ceux qui en souffrent, en le nommant plus facilement. Il est plus simple de dire bore-out que de prononcer une phrase à rallonge telle que “l’absence de travail et de tâches confiées, entraînant une dégradation de la santé physique et mentale, pouvant caractériser un harcèlement moral de par sa répétition”. Le fait de donner un nom facile à utiliser à ce genre de cas démocratisera son jugement.

 

Fabien Soyez, Journaliste Web et Community Manager

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Epargne

Compte épargne-temps : quand et comment vous faire payer vos jours épargnés ?

La crise sanitaire de la Covid-19 n’encourage pas à poser tous ses congés payés et RTT. Si jamais vous disposez d’un compte épargne-temps, vous avez théoriquement le choix entre stocker ces jours pour l’avenir… ou les transformer en argent. Le point sur la monétisation du « CET », en 10 questions.

1 – N’importe quel salarié peut-il « épargner » ses jours de repos non utilisés ?

NON. Mais attention, le compte épargne-temps, ou CET, n’a rien d’une niche pour une poignée de chanceux ! Dans la fonction publique, tous les fonctionnaires et agents contractuels ayant exercé au moins 1 an ont accès à un CET. Dans le privé, plus d’un salarié sur dix dispose d’un compte épargne-temps dans son entreprise, selon les statistiques de la Dares (1). Répandu, sans être universel… « Dans le privé, il est possible de mettre en place un CET mais ce n’est pas si connu que ça… », confirme Pierre Havet, ancien DRH et délégué général de l’association Fondact.

Le compte épargne-temps, en bref
Tout salarié (du privé ou du public) ayant accès à un CET peut y affecter des congés payés non pris (5e semaine de congés, ou les éventuels jours dépassant les 5 semaines légales) ; des jours de RTT non pris, voire – selon l’accord d’entreprise – des heures supplémentaires, des primes (ancienneté, 13e mois…).

L’objectif initial du CET est de stocker des jours pour qu’ils soient pris plus tard, pour anticiper un départ en retraite, pour combler un passage à temps partiel, une absence pour projet personnel, etc.

 

2 – Avez-vous toujours le droit de réclamer le paiement de votre compte épargne-temps ?

ÇA DÉPEND. Stocker des jours de congé non pris ou des RTT sur un compte épargne-temps n’est pas systématiquement synonyme de conversion en espèces sonnantes et trébuchantes ! « La loi renvoie à un accord collectif », explique Me Judith Bouhana, avocate spécialiste en droit du travail. C’est ce fameux accord collectif qui pose le mode de gestion et d’utilisation du CET pour les salariés. De fait, la monétisation existe mais elle n’est pas généralisée dans la fonction publique. Elle est plus systématique dans le privé, même si tout dépend du contenu de ce fameux accord collectif… Si la monétisation est prévue, vous avez systématiquement le droit de demander le paiement.

En l’absence d’accord collectif, il vous reste une chance de convertir vos jours : « Le salarié doit obtenir l’accord de son employeur pour monétiser ses droits », expliquent Delphine Meyer, du service juridique de la CFDT, et Sandrine Lambert du service vie au travail et dialogue social au sein du même syndicat. L’employeur étant alors libre de refuser.

 

3 – Supplément de salaire, épargne salariale… Avez-vous le choix pour cette monétisation ?

OUI. Transformer vos jours stockés dans un CET en argent, oui, mais par quel biais ? Si la convention ou l’accord collectif permet la monétisation de votre CET, plusieurs possibilités s’offrent à vous pour obtenir le paiement des jours en stock. Les deux principales : l’utiliser en complément de rémunération ou alimenter un plan d’épargne salariale (PEE ou PER d’entreprise).

Premier cas : compléter ou substituer son salaire. « Le salarié peut à tout moment, avec l’accord de son employeur, décider d’utiliser les droits qu’il a épargnés sur son CET pour cesser de manière progressive son activité ou pour compléter sa rémunération », développent Delphine Meyer et Sandrine Lambert, de la CFDT. Il s’agit soit de gonfler temporairement son salaire (par exemple pour compenser un passage à temps partiel) ; soit de financer des périodes non rémunérées (congé parental, année sabbatique, etc.) ; soit pour partir progressivement à la retraite.

Deuxième cas : convertir en épargne salariale. La passerelle existe vers le Plan d’épargne entreprise (PEE), bloqué pendant 5 ans, comme vers un plan « retraite » (PER d’entreprise collectif, dit Pereco, successeur du Perco), mais la fiscalité diffère (lire la question 8). « Tout l’intérêt de ce dispositif est l’existence d’un couplage CET+Perco, avec une politique cohérente d’épargne salariale et d’épargne-retraite », juge Pierre Havet, de Fondact. « Bien entendu, certaines entreprises vont faire le choix de faire prendre leurs congés à leurs salariés. C’est un choix de politique de ressources humaines. »

Il existe parfois aussi une passerelle vers les dispositifs d’épargne retraite « surcomplémentaires » des entreprises (PER à versements obligatoires, ex « article 83 »). Et le CET peut vous permettre de racheter des trimestres en vue de la retraite.

Pas de CET ? Directement dans le plan d’épargne salariale (s’il existe)
Zéro compte épargne-temps dans votre entreprise… mais vous avez accès à un Plan d’épargne retraite (PER) d’entreprise collectif (Pereco, l’ex Perco) ? Sachez que vous pouvez verser une partie de vos jours de repos pour alimenter directement votre épargne retraite d’entreprise (10 jours par an maximum).

 

4 – Tous vos jours épargnés peuvent-ils être payés ?

NON (mais la plupart, oui). Article L3151-3 du code du travail : « L’utilisation sous forme de complément de rémunération des droits versés sur le compte épargne-temps au titre du congé annuel n’est autorisée que pour ceux de ces droits correspondant à des jours excédant la durée de 30 jours. » Traduction : votre 5e semaine de congés payés peut être stockée, chaque année, sur votre compte épargne-temps MAIS elle ne peut pas être monétisée ! Du point de vue de la loi, mis à part le cas de la 5e semaine de congés payés, « il n’y a aucune limite », confirme l’avocate Judith Bouhana. Tous les autres droits stockés sur le CET peuvent donc être transformés en argent… si l’accord collectif le permet bien entendu.

 

5 – La crise de la Covid-19 change-t-elle la donne ?

OUI (en partie). Face à la crise sanitaire, des mesures dérogatoires s’appliquent pour l’heure jusqu’au 31 juin 2021 : dans le privé, qu’il existe un CET ou non, un accord d’entreprise peut permettre de monétiser directement jusqu’à 5 jours de repos (5e semaine de congés y compris, exceptionnellement) dans le cadre du chômage partiel. Dans la fonction publique, ce sont les plafonds de jours cumulables qui ont temporairement été gonflés (de 60 à 70 jours).

 

6 – Y a-t-il une date limite et une procédure particulière pour la demande d’indemnisation ?

ÇA DÉPEND. En théorie, non. Dans les faits, pour le calendrier, tout dépend de l’accord collectif… lequel prévoit parfois une échéance annuelle pour effectuer les demandes de monétisation. Quant à la procédure, « la loi ne prévoit pas de formalisme particulier, répond Me Judith Bouhana. Si l’accord ne dit rien sur ce point, il est tout de même conseillé d’effectuer cette demande par écrit, en lettre recommandée avec accusé de réception. »

 

7 – Y a-t-il un barème pour fixer la valeur d’un jour épargné ?

OUI. La valeur du jour de repos est calculée selon la rémunération du salarié au moment du paiement, et non au moment où cette journée a été épargnée. Delphine Meyer et Sandrine Lambert, de la CFDT, préviennent toutefois : « Des modalités particulières de gestion des droits de valorisation sont éventuellement prévues par l’accord collectif. » Si cet accord ne précise rien sur la valeur des jours épargnés, c’est la valeur « à la date du paiement » qui est retenue.

 

8 – Les jours stockés sur le CET et convertis en argent sont-ils fiscalisés ?

ÇA DÉPEND. En stockant des jours sur un CET, vous profitez d’un différé d’imposition : les jours épargnés ne sont pas fiscalisés au moment où ils sont stockés. Mais ils le sont au moment de la sortie, donc au moment de la conversion si vous exigez le paiement de ces jours.

Premier cas : la conversation en complément de salaire. Ce complément est soumis aux cotisations sociales habituelles (conversion du salaire brut en net) et à l’impôt sur le revenu. Classique.

Deuxième cas : le versement sur un PEE, plan d’épargne salariale à moyen terme (5 ans), n’apporte aucun avantage fiscal. Cette conversion est considérée comme un versement volontaire sur le PEE… soumis à la fois aux cotisations sociales et à l’impôt sur le revenu.

Troisième cas, le plus favorable fiscalement parlant : le versement sur un plan d’épargne salariale « bloqué » jusqu’à la retraite, un PER d’entreprise (Pereco, ou Perco). Vous bénéficiez d’une exonération partielle des cotisations sociales et d’une exonération d’impôt sur le revenu. Ce qui justifie que cette passerelle soit limitée à 10 jours convertis par an.

 

9 – La monétisation du CET est-elle source de litiges en entreprise ?

NON (ou très rarement). « Dans mon cabinet, le CET ne se retrouve dans des dossiers de contentieux qu’en cas de litige plus global entre salarié et employeur, pour la liquidation des droits du CET. Pas pour sa monétisation en cours de contrat », témoigne l’avocate spécialiste en droit du travail Judith Bouhana.

 

10 – Faut-il plutôt stocker les jours, attendre avant de convertir, ou se faire payer au plus vite ?

ÇA SE DISCUTE. D’un point de vue strictement financier, il vaut mieux attendre : car la valeur d’une journée de travail a toutes les chances de grimper au fil de votre carrière… Ancien DRH, le délégué général de Fondact, Pierre Havet, commence par souligner que « ce n’est pas le rôle du DRH de conseiller le salarié sur l’usage du CET… Le rôle du DRH est de mettre en place les outils. » Il n’empêche : « Bien entendu, un jeune a probablement plus intérêt à utiliser la passerelle du CET vers l’épargne salariale qu’un salarié plus âgé ayant un projet personnel à court terme. »

Le syndicat CFDT a une position moins « financière », même si Sandrine Lambert et Delphine Meyer reconnaissent que « la monétisation fait incontestablement partie des usages plébiscités du CET par les salariés (avec les congés de fin de carrière) ». Si le syndicat concède un intérêt en pouvoir d’achat à court terme, cette monétisation du CET peut selon la CFDT « aussi être source d’inégalités et de dégradation des conditions de travail (en cas d’accumulation excessive de jours de repos) ». Ces juristes rappellent l’objectif initial du CET : « Ce dispositif a été conçu pour permettre au salarié de rémunérer un congé lié à ses besoins personnels. Au fil du temps et des évolutions législatives, il est devenu un moyen pour le salarié de se constituer une véritable épargne monétaire. » Une évolution qui ne doit pas « constituer la finalité du CET » du point de vue de la CDFT : « Selon nous, l’objectif de ce dispositif est avant tout de permettre aux salariés d’épargner du temps et de pouvoir prendre des temps de repos. » Bref, selon ce syndicat, le compte épargne-temps ne doit pas se résumer au paiement de jours de repos non utilisés : « La finalité du CET n’est pas de devenir un dispositif d’épargne salariale ! » Le débat est ouvert.

(1) Direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques du ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion.

 

Par Benoît LETY, publié le mardi 9 février 2021

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Contrat De Travail

Comment déjouer les pièges des contrats courts (2ème partie)

1. Le surcroit d’activité ne doit pas dissimuler une activité normale et permanente.

« Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » (article L.1242-1 du Code du travail).

Vous obtiendrez donc la requalification de votre contrat à durée déterminée si vous établissez que votre contrat correspond à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et non à une tâche temporaire.

Dans un arrêt du 10 avril 2019  n°17-31712 concernant une formatrice secrétaire médico-sociale embauchée durant 1 an et demi, début 2012 jusqu’à mi- 2013 durant 14 mois, les juges analysé sa situation « in concreto » pour conclure que ses tâches correspondaient à l’activité normale et permanente de l’employeur, c’est à dire qu’ils ont examinées les conditions réelles de travail de la salariée dans l’entreprise :

« La Cour d’Appel…a fait ressortir que le surcroît d’activité entraîné par la mise en place d’une nouvelle formation s’inscrivait dans le cadre de l’activité normale et permanente de l’association et n’était pas temporaire, a… exactement déduit que le contrat à durée déterminée de la salariée devait être requalifié en contrat à durée indéterminée ».

2. La notion d’usage dans les CDDU interprétée par les Juges :

Par exception aux règles relatives au contrat à durée déterminée, le contrat à durée déterminée d’usage est lui-même un contrat d’exception dans l’exception.

L’article L1242-2 du Code du travail autorise dans certain secteur l’usage de CDD en raison de la nature de l’activité d’exercée et du caractère par nature temporaire des emplois, par exemple dans la restauration, l’enseignement, les centres de loisir et de vacances etc  (voir la liste complète à l’article D.1242-1 du code du travail).

Mais la loi ne précise pas la définition de cet « usage constant », seules des circulaires ministérielles insistent sur le caractère ancien et bien établi de tel usage dans la profession.

a/ C’est à l’employeur d’établir l’existence de cet usage constant lui permettant de justifier l’utilisation du CDDU.

Dans un arrêt du 4 décembre 2019  n°18-11989 la cour sanctionne l’employeur d’un joueur de rugby employé par plusieurs contrats à durée déterminée successifs de 2006 à 2013 qui a échoué à établir le caractère d’usage constant du CDDU :

« …l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999,… qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ;

…ayant relevé que l’employeur se bornait à affirmer qu’il était d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée dans le secteur du sport professionnel et ne produisait aux débats aucun élément concret et précis de nature à établir que le salarié exerçait un emploi par nature temporaire, la cour d’appel a pu en déduire que la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée devait être prononcée ».

b/ L’employeur doit ensuite établir que l’activité exercée par le salarié n’a pas pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise  (article L.1242-1 du Code du travail).

Voyons un exemple concret avec l’arrêt du 20 novembre 2019 n°18-15696, concernant un superviseur  embauché durant 4 ans par contrat à durée déterminé d’usage « sur une période de 58 mois quasi-consécutifs, pour effectuer des prestations identiques… selon un volume d’heures témoignant d’une certaine constance… « 

Or la société ne prouvait que son embauche correspondait « à des pics d’activité auxquels des enquêteurs permanents n’auraient pas pu faire face…, elle n’établissait pas les raisons objectives justifiant du caractère temporaire de l’emploi occupé par le salarié…cet emploi était (donc pour les juges ) durablement en lien avec l’activité normale et permanente de la société

 

3. Le salarié en contrat de travail à durée déterminée ne doit pas être à la disposition de l’employeur.

Un autre cas concret :  un agent de production est embauché par 253 contrats à durée déterminée entre 2007 et 2014, l’ensemble des contrats sont requalifiée en contrat à durée indéterminée :

« compte tenu de la fréquence et du nombre de contrats successifs de mise à disposition… le salarié avait démontré, par la production des relevés de sa situation vis-à-vis de Pôle emploi et par ses déclarations de revenus… qu’il n’était pas à la disposition d’un autre employeur« 

Et même si il avait eu des périodes d’inactivité entre certains contrats, « chaque contrat de mission avait été signé le jour même du début de la mission ce qui permettait de conclure qu’il ne connaissait la date de ses missions qu’à ce moment-là », les juges en conculant qu’il était bien à la « disposition permanente de la société ».

 

4. La preuve des périodes interstitielles par le salarié.

 

1. Qu’est qu’une période interstitielle ?

Ce sont des périodes qui séparent les différents contrats à durée déterminée.

Dans le cadre d’une procédure de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le salarié peut demander le paiement de rappel de salaire sur les périodes séparant les différents contrats à durée déterminé régulier s’il prouve qu’il s’est tenu durant ces périodes dites interstitielles à la disposition de son employeur.

Moins connu que les autres contentieux, création jurisprudentielle, dont Cour de Cassation 16 septembre 2015 n°14-16277 ces périodes interstitielles donnent lieu à un contentieux régulier.

C’est le salarié qui doit établir qu’il est resté à la disposition de son employeur durant les périodes d’attente entre chaque CDD.

Les Juges d’appel sont souverains pour déterminer si le salarié s’est bien tenu à la disposition de son employeur :

« Ayant prononcé la requalification en un contrat à durée indéterminée des contrats à durée déterminée d’usage… et constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve versés aux débats, que la salariée s’était tenue à disposition de son employeur pendant les périodes interstitielles, la cour d’appel en a exactement déduit qu’elle pouvait prétendre à un rappel de salaire au titre de cette période » Cass. 18 décembre 2019 n°18-25322.

Arrêt précité 20 novembre 2019 n°18-15696 relatif au superviseur dans lequel la Cour constate « que le salarié ne pouvait connaître que le vendredi à quel rythme il serait éventuellement amené à travailler la semaine suivante et en a déduit que l’intéressé était ainsi contraint de se tenir à la disposition permanente de l’employeur, y compris pendant les périodes interstitielles ».

Dans le même sens 23 janvier 2019 n°17-21796, concernant un infirmier ayant conclu 59 contrats à durée déterminée non continue de 2011 à 2015, pour lequel la Cour relève que :

« Le salarié avait connaissance de ses dates d’embauche au fur et à mesure des contrats, qu’il effectuait certains remplacements la veille pour le lendemain, et qu’il n’avait pas travaillé pour un autre employeur au cours de la période du 12 décembre 2011 au 16 janvier 2015, ce dont elle a déduit que le salarié s’était tenu à la disposition de l’employeur (y compris pendant les périodes interstitielles pour lesquelles le salarié a obtenu des rappels de salaire) ».

Voilà, vous connaissez les derniers arrêts rendus en matière de CDD, CDDU et contrat de travail à temps partiel, vous pouvez mieux déjouer les pièges de la précarité salariale en 2020.

Contrat De Travail

Comment déjouer les pièges des CDD, CDDU et CONTRATS INTERMITTENTS (1ère partie)

I. CDD et CCDU, intermittence : un régime d’exception.

Vous êtes extrêmement nombreux à travailler sous ces régimes d’exception (L’embauche en CDD est passé de 20,5% à 84% entre 1993 et 2017 (source DARES analyses publiées le 21 juin 2018).

Le contrat de travail à dure indéterminée est pourtant « LA forme normale et générale de la relation de travail » (article L.1221-2 du Code du travail).

Cette expansion démesurée des contrats précaires a donné lieu à des abus sanctionnés régulièrement par les Juges.

Que nous apprennent les décisions rendues en 2019 et 2020 ?

II. Un formalisme d’ordre public protecteur du salarié.

1. L’exigence d’un contrat écrit et signé.

L’article L1242-12 du Code du travail est clair :

« Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée… »

2. Dès lors que le contrat de travail n’est pas signé il est réputé à durée indéterminé.

C’est ce qu’ont conclu les juges à l’égard d’un agent polyvalent engagé à durée déterminée qui demandait la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

L’employeur lui répondait que certes son contrat n’était pas signé mais qu’il était « corroboré par les attestations de l’employeur sur cette période d’emploi (et que) le salarié ne justifie pas avoir travaillé sans discontinuer » jusqu’à la date de signature du contrat à durée indéterminée.

Dans son arrêt du 27 mars 2019 (n°17-26273), la Cour de Cassation confirme que :

« Faute de comporter la signature de l’intéressé, le contrat à durée déterminée invoqué par l’employeur ne pouvait être considéré comme ayant été établi par écrit et qu’il était, par suite, réputé conclu pour une durée indéterminée,… le salarié était réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée irrégulier ».

3. Tous les contrats à durée déterminée doivent être établis par écrit, à défaut ils sont présumés conclus à durée indéterminée sauf si l’employeur prouve que le salarié n’est pas à sa disposition de manière permanente :

(Cass. Soc 15 janvier 2020 n°18-16158) : la Cour d’Appel a considéré que les pièces versées par un animateur chanteur ne permettaient pas de démontrer qu’il exerçait son activité de manière permanente dans l’entreprise :

« L’arrêt… retient… que les pièces versées par le salarié ne permettent pas de vérifier la régularité des prestations assurées…, que les jours,… cités dans les annonces en ligne sont tous aussi aléatoires, que de même les attestations de clients qu’il produit… plus encore, le calendrier dressé par l’employeur corroboré par des affiches de spectacle contredit celui établi par le salarié… ».

La cour de cassation casse l’arrêt en rappelant que c’est l’employeur qui doit prouver que le salarié n’est pas à sa disposition permanente, autrement dit, c’est sur l’employeur que réside la charge de la preuve :

« Alors qu’ayant constaté que le contrat de travail à temps partiel ne répondait pas aux exigences de l’article L. 3123-14 du code du travail (ancien du code du travail aujourd’hui L.3123-6 du nouveau code), la cour d’appel, qui ne pouvait écarter la présomption de travail à temps complet qui en résultait sans constater que l’employeur faisait la preuve de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue, a violé le texte susvisé ».

4. Comment un contrat à temps partiel peut être requalifié en contrat de travail à temps plein.

Selon les articles L3123-6 et suivants du Code du travail les contrats à temps partiel doivent préciser la répartition du temps de travail du salarié : la durée hebdomadaire mensuelle prévue et  la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Si un écrit n’est pas formalisé, c’est à l’employeur de prouver que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

A défaut les juges considèrent que le contrat est à temps plein comme pour cet assistant réalisateur employé à de très nombreuses reprises par la même société en contrats courts renouvelés :

Cass. Soc. 22 mai 2019 n°17-31048 :« qu’aucun élément ne démontrait que le travail du salarié lui offrait une certaine autonomie dans l’organisation de son temps ou s’effectuait sur une durée hebdomadaire ou mensuelle constante selon une répartition régulière, que les plannings mensuels étaient sommaires sans indication des horaires quotidiens ou hebdomadaires et que l’examen des bulletins de paie sur les années de collaboration démontrait que le salarié ne travaillait pas toujours les mêmes jours du mois ni les mêmes semaines ni le même nombre de jours et de semaines… » .

Ainsi, sur cette durée particulièrement longue, l’employeur remplissait les exigences légales pour certain contrat mais pas pour d’autres.

La Cour a cependant apprécié d’une manière globale les carences de preuve de l’employeur compte tenu de la durée d’embauche particulièrement longue et requalifié les contrats à durée déterminée en contrat de travail à temps plein malgré l’existence de périodes non travaillées entre les contrats.

 

A suivre 2ème partie : nous évoquerons les notions d’activité permanente et durable et les périodes interstitielles, pour mieux savoir comment déjouer les pièges de la précarité salariale.
Judith Bouhana

L’arrêt UBER du 4 mars 2020 : une révolution sociale est en marche

L’arrêt qui vient d’être rendu par la cour de cassation le 4 mars 2020 est une véritable révolution sociale : au moins 20 000 chauffeurs UBER (référencés en 2018 ) vont pouvoir demander en justice la requalification de leur contrat en contrat de travail.

Depuis plus près de 40 ans, la Cour de cassation traque et sanctionne les faux indépendants :

1/ Avec un contrôle in concreto par les juges du salariat déguisé :

« la seule volonté des parties étant impuissante à soustraire M. X… au statut social qui découlait nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail  » (Ass. plén., 4 mars 1983 n° 81-11.647 et 81-15.290).

 » l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle (Cass. Soc., 17 avril 1991 n° 88-40.121)

2/ En définissant le salariat déguisé a contrario :

« Le salarié est celui qui accomplit un travail sous un lien de subordination, celui-ci étant caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Cass. soc. 13 novembre 1996 n° 94-13.187).

Pour déceler les fraudes des faux indépendants des plateformes numériques, les Juges utilisent la méthode du faisceau d’indices, comme ils l’ont fait 2 ans plus tôt le 28 novembre 2018 (17-20.079):

Dans un communiqué de presse pour l’arrêt « Take eat easy », la Cour rappelait sous la forme d’une critique sous-jacente que :

« Par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, le législateur a esquissé une responsabilité sociétale des plate-formes numériques en insérant les articles L.7341-1 à L.7341-6 dans le code du travail prévoyant des garanties minimales pour protéger cette nouvelle catégorie des travailleurs. Il ne s’est toutefois pas prononcé sur leur statut juridique et n’a pas édicté de présomption de non-salariat »,

et sanctionnait dans sa décision le pouvoir de géolocalisation de l’entreprise sur le coursier à vélo :

« L’application était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre de kilomètres parcourus… la société Take Eat Easy disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard du coursier… selon il résultait l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de subordination ».

Cet arrêt « Take Eat Easy » bien qu’historique (En savoir plus : https://bouhana-avocats.com/requalification-apres-un-arret-de-la-cour-de-cassation-les-coursiers-a-velo-bientot-salaries/ ) en matière de plateforme numérique poursuit la jurisprudence de la cour sanctionnant le salariat déguisé (tous secteurs concernés : mandataires de sociétés, journalistes, enseignants, joueurs professionnels, assistants de cabinets d’expertises comptables, prestataires de service de toute sorte, etc…(en savoir plus : https://www.village-justice.com/articles/salaries-deguises-obtenez-reconnaissance-votre-contrat-travail-2018-2019,32860.html.):

Deux ans plus tard le 4 mars 2020, la Cour rappelle qu’un véritable travailleur indépendant doit pouvoir constituer sa clientèle propre, fixer ses tarifs librement ainsi que les conditions dans lesquelles il exerce ses prestations de services.

Pour caractériser un faux indépendant, la cour va rechercher si dans la relation entre l’indépendant et la société celle-ci a le pouvoir de donner des instructions, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner le non-respect des instructions données.

Tel n’est pas le cas pour ce chauffeur UBER :

– qui n’est pas libre de fixer ses tarifs ni les conditions dans lesquelles il exerce sa prestation de transport,

– dont l’itinéraire est imposé par la société UBER,

– qui ne connait pas à l’avance la course,

– qui est sanctionné s’il ne respecte pas les conditions fixées par UBER, voir même déconnecté au-delà d’un certain seuil d’annulation de commande ou de critiques signalées par les clients.

C’est donc la société Uber et non le chauffeur qui définit unilatéralement les conditions d’exercice de ses prestations, peu important que ce chauffeur puisse se déconnecter quand il le souhaite et donc travailler à sa guise.

C’est une révolution sociale à tous les niveaux :

Judiciaire : avec l’émergence attendue d’un contentieux gigantesque au risque de paralyser les juridictions sociales par la multiplicité des requêtes de chaque salarié concernés qui peut solliciter des rappels de salaires, le règlement des charges sociales, faire requalifier la rupture de la relation contractuelle en licenciement sans cause réelle ni sérieuse, obtenir le règlement d’heures supplémentaires, etc…,

L’action de groupe n’est en effet pas aujourd’hui possible ( la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 20ème siècle n’étend l’action de groupe pour l’instant qu’en matière de discrimination au travail à l’égard des salariés, candidats à un emploi, à un stage, ou à une période de formation en entreprise, action réservée aux syndicats représentatifs et aux associations agréées, excluant donc une action de groupe en requalification en contrat de travail).

Economique : Avec les redressement de cotisations sociales des URSSAF à venir ( près de 5 millions d’euros réclamés judiciairement en 2018 à l’entreprise Uber (pour les années 2012-2013), combien aujourd’hui ?).

Pratique : Pour les entreprises de plateforme numérique qui anticiperaient ou seraient contraintes de s’aligner sur le code du travail avec entre autres l’application des règles sur le temps de travail, le salaire minimum, l’ancienneté, les congés payés, les procédures disciplinaires, la mise en place du CSE etc..

Légale : Avec une modification du code du travail passées les urgences du Coronavirus et de la Réforme des retraites ?

Nous n’en sommes qu’aux prémisses d’une véritable révolution judiciaire et sociale pour tous les travailleurs des plateformes numériques https://bouhana-avocats.com/autoentrepreneur-une-fausse-bonne-idee/

Savez-vous déjouer les pièges de la procédure disciplinaire en 2020 ?

I. L’employeur doit sanctionner les faits reprochés au salarié dans le délais de 2 mois à compter du jour où il en a eu connaissance

Cette règle d’apparence simple donne régulièrement lieu à de nombreuses décisions quant à son application.

– Premier arrêt : Un VRP se voit reprocher la représentation d’une marque concurrente sans autorisation et en violation de son contrat de travail.

L’employeur en avait connaissance dès le mois de juin 2011 et convoque le salarié à un entretien préalable bien après l’écoulement du délai de 2 mois.

Condamné en appel, l’employeur conteste l’application d’une prescription de 2 mois à compter de juin 2011 en évoquant des faits qui se seraient poursuivis de manière continue.

Mais il ne suffit pas que les faits reprochés continuent à se poursuivre au-delà du délai de 2 mois pour échapper au délai de prescription de 2 mois en évoquant le caractère continu du comportement fautif du salarié.

Encore faut-il que de nouveaux faits fautifs soient constatés au-delà du délai de 2 mois.

Ici, la représentation de la marque concurrente dont l’employeur avait connaissance en juin 2011 avait persisté de la même manière sans qu’il y ait de nouveaux faits fautifs à reprocher au salarié.

L’employeur aurait donc dû engager la procédure disciplinaire avant l’expiration du délai de prescription de 2 mois :

« Lorsque les faits sanctionnés par le licenciement ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites » Cass. Soc. 10 avril 2019 n°17-24093.

– Second arrêt : Les juges recherchent la date précise à laquelle l’employeur a eu connaissance des faits reprochés (13 février 2019 n°17-21514) :

Un directeur fiscal conteste son licenciement pour faute grave invoquant la prescription des faits fautifs, obtient gain de cause en appel et l’employeur forme un pourvoi en cassation en considérant que ce n’est qu’à l’issue de la remise du rapport du Comité d’éthique, conformément au code de déontologie du groupe, que l’employeur se disait éclairé suffisamment pour engager la procédure de licenciement le lendemain de ce rapport.

La Cour de Cassation confirme « que l’employeur disposait dès le 8 juillet 2013… d’une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés à cette date, la Cour d’appel en a exactement déduit que les faits invoqués au soutien du licenciement étaient prescrits lors de l’engagement de la procédure disciplinaire le 20 septembre 2013 ».

II. Le report de l’entretien préalable peut rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Cette question fait l’objet d’un important contentieux que les décisions les plus récentes viennent clarifier.

L’Article L1332-2 du Code du travail oblige l’employeur à convoquer le salarié à un entretien préalable lorsqu’il envisage de prendre une sanction à son encontre.

La sanction de l’employeur doit néanmoins intervenir après un délai de 2 jours ouvrables mais pas plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.

Le non-respect de cette règle est radical puisqu’il rend le licenciement sans cause réelle ni sérieuse peu important les griefs reprochés au salarié.

C’est à l’occasion des demandes de report d’entretien préalable que ce soit à l’initiative de l’employeur ou à la demande du salarié que le contentieux s’est développé :

1er arrêt : (Cass. Soc. 17 avril 2019 n°17-31228) :

On retiendra de cette décision que le délai d’un mois à l’intérieur duquel l’employeur doit notifier sa décision au salarié ne peut être modifié qu’à la condition que le report de l’entretien préalable soit demandé par le salarié ou que celui-ci soit dans l’impossibilité de se présenter à l’entretien préalable, tel que son hospitalisation urgente.

– Second arrêt : 27 novembre 2019 n°18-15195 :

Le report de l’entretien préalable ne peut prolonger le délai de prescription d’un mois que s’il est sollicité par le salarié ou que celui-ci est dans l’impossibilité de se présenter à cet entretien.

 

III. L’importante distinction à connaître entre la mise à pied conservatoire et la mise à pied disciplinaire.

La mise à pied conservatoire permet à l’employeur de suspendre à titre temporaire le contrat de travail du salarié et sa rémunération lorsqu’il estime que celui-ci a un comportement fautif exigeant son retrait de ses fonctions jusqu’à l’aboutissement de la procédure disciplinaire (article L1332-3 du Code du travail).

Cette procédure exige non seulement de l’employeur qu’il engage une procédure disciplinaire avec convocation du salarié à un entretien préalable mais également qu’il agisse vite et aboutisse à un licenciement pour faute grave ou lourde.

A défaut, la mise à pied n’est plus conservatoire mais devient disciplinaire, c’est-à-dire qu’elle correspond à une sanction ne permettant plus à l’employeur de sanctionner de nouveau le salarié pour ces mêmes faits, c’est la règle « non bis in idem ».

L’exigence des conditions requises entraine un contentieux récurrent.

1er arrêt : 27 novembre 2019 (n°18-15303) :

On retiendra qu’un délai de 4 jours est excessif pour justifier du caractère conservatoire de la mise à pied notifiée au salarié.

A défaut d’une convocation à un entretien préalable entre 1 à 3 jours à compter de la mise à pied, vous pouvez solliciter à l’appui de cette jurisprudence l’absence de cause réelle et sérieuse de votre licenciement.

L’autre subtilité de cette procédure de mise à pied est que tous les faits évoqués par l’employeur justifiant cette mesure de mise à pied disciplinaire bénéficient de la règle « non bis in idem » même si l’employeur ne retient qu’un seul des faits évoqués parmi tous les griefs reprochés.

 

IV. Comment contester dans les délais son solde de tout compte

Le solde de tout compte est établi par l’employeur lors de la rupture du contrat de travail du salarié [Article L.1234-20 du Code du travail], la loi précisant que ce reçu peut être dénoncé par le salarié dans les 6 mois qui suivent sa signature.

Passé ce délai, le salarié ne pourra donc plus contester ce solde de tout compte pour quelque raison que ce soit, c’est ce que la loi appelle l’effet libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.

– 1er arrêt : la saisine du conseil de prud’hommes suffit à caractériser la dénonciation du solde tout compte décision du 27 mars 2019 n°18-12461.

La loi ne listant pas les conditions de « cette dénonciation du solde de tout compte », les Juges l’ont précisé peu à peu :

Outre la lettre recommandée avec avis de réception, cette dénonciation peut être faite par saisine du Conseil de Prud’hommes.

– Seconde décision : Le contentieux sur la signature du solde de tout compte par le salarié : 27 mars 2019 n°18-12792.

Selon l’article L1234-20 du Code du travail le solde de tout compte doit être signé par le salarié pour être libératoire, c’est à dire que le salarié ne peut plus contester les sommes qui y sont mentionnées.

Cet arrêt réaffirme que la charge de la preuve du paiement des sommes mentionnées sur le solde de tout compte incombe à l’employeur.

– 3ème arrêt : l’arrêt du 20 février 2019 [N°17-27600.] concerne un solde de tout compte signé par le salarié mais sans mention d’une date écrite de sa main.

Retenez que si vous signez le solde de tout compte, peu importe que la date mentionnée sur celui-ci ne soit pas écrite de votre main du moment qu’elle est certaine :

Vous connaissez maintenant les dernières jurisprudences applicables en matière de prescription des faits fautifs et de la sanction des faits fautifs, ainsi que les conditions vous permettant de contester votre solde de tout compte en 2020.