Remuneration Variable Judith Bouhana Avocat Paris

7 points clefs à connaitre en matière de rémunération variable

Les juges protègent la rémunération des salariés en créant une jurisprudence spécifique en matière de bonus :

 

1. La prime est due même en cas de licenciement pour faute

Peu importe que le salarié ait été licencié pour faute, le règlement de la rémunération variable est indépendant d’un licenciement disciplinaire.

Cour d’Appel d’Orléans, Chambre sociale, 17 juin 2021 (RG n°18/00248) :
« …la faute grave prive le salarié du droit à paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement mais non pas d’autres indemnités ou primes accessoires de son salaire…

 Il est justifié du paiement régulier d’une prime sur objectifs, et notamment en 2012, 2013 et 2014 pour, respectivement, 15 828,71 €, 15 502,72 € et 16 144,70 €.Faute pour l’employeur de justifier d’un calcul différent, ou de la non-réalisation des objectifs, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a condamné à payer la somme de 16 200 €… »

 

2. La prime est due même si le salarié a été absent pour maladie

Cour d’Appel d’Amiens 18 mars 2021 RG n°19/08641 :
“ces absences correspondent à des congés payés ou RTT ou sont justifiées pour maladie et ne peuvent dès lors constituer un critère d’appréciation de la performance du salarié dont dépend sa rémunération variable ».

 

3. Une indemnité pour perte de chance de recevoir sa prime d’objectif peut être versée en cas de licenciement sans cause réelle ni sérieuse

Vous avez fait l’objet d’un licenciement injustifié qui vous a privé de ce fait de votre droit à percevoir vos commissions en suite d’un contrat signé avant votre licenciement, ou bien comme dans cet arrêt, l’application d’une clause permettant au salarié de percevoir une prime calculée sur la valeur de l’action d’entreprise (Cour d’Appel d’Aix en Provence 28 mai 2021 RG n°18/14146) :

Le salarié indiquait « que s’il n’avait pas été abusivement licencié, il aurait eu obligatoirement droit au bénéfice de ses LTIP » calculé en fonction de la valeur de l’action. La société prétendait que le salarié devait être présent dans l’entreprise au moment du versement.

La Cour tranche le litige en faveur du salarié car sa demande « ne tend pas au paiement des sommes dues mais à l’indemnisation de la perte de chance subie par suite de son éviction injustifiée de l’entreprise ».

Dès lors que le salarié prouve « de manière certaine (qu’il) aurait dû percevoir les versements réclamés, s’il n’avait pas été licencié », alors sa perte de chance peut être indemnisée.

N’hésitez donc pas à solliciter l’indemnisation de votre perte de chance de percevoir votre prime si la rupture de votre contrat de travail est prononcée aux torts de votre employeur et que vous pouvez prouvez que si vous étiez resté dans l’entreprise vous l’auriez perçu (produisez tous les documents utiles : contrat, avenant, facture, mais aussi vos échanges par mails, sms, sur les réseaux sociaux etc.).

 

4. Quand les objectifs ne sont pas fixés : La prime est due au salarié

Lorsque le contrat de travail stipule une rémunération variable, l’employeur doit fixer chaque année les objectifs au salarié à défaut, les juges fixent la prime d’objectifs due au salarié

Cour d’Appel de Paris, Pôle 6 – Chambre 9, 10 mars 2021 (RG n°18/08996) :
« L’employeur ne justifie pas avoir fixé un quelconque objectif au salarié… la Cour condamne la société Y à payer à X la somme de 40 000 e à titre de rappel de prime pour l’année 2017 »

Et même si le salarié n’a pas rempli l’objectif fixé :
Cour d’Appel de Dijon, Chambre sociale, 11 mars 2021 (RG n°19/00109) :
« faute pour l’employeur de justifier avoir précisé à la salariée les objectifs à réaliser, la rémunération doit être payée intégralement, alors même qu’il est constant que X n’a pas rempli l’objectif tardivement dévoilé ».

Les juges font donc une analyse minutieuse des pièces communiquées par les parties pour juger si le salarié a bien été ou non informé des conditions de fixation de sa prime d’objectifs.

 

5. Quand l’employeur ne donne pas au salarié les conditions de calcul de son bonus : la prime est due au salarié

Cour d’appel de Nîmes 16 mars 2021 RG 17/04689 :
Un Directeur adjoint saisit les Juges d’une demande de résiliation judiciaire notamment pour non fixation et non paiement de la rémunération variable contractuelle. La société lui rétorque « qu’en raison de son comportement le salarié n’était pas éligible au versement d’une prime sur objectif qualitative ».

Mais la Cour constate que la société n’a pas « justifié avoir fixé comme le contrat de travail le stipulait, les objectifs qualitatifs devant servir de base au calcul d’une partie de la rémunération variable… (qu’elle) a manqué à ses obligations contractuelles à son égard » et condamne l’employeur au règlement d’une prime d’objectifs qu’elle fixe selon les données de la cause (En savoir plus:

 

6. Quand l’employeur ne prouve pas le paiement de la prime : la prime est due au salarié

Comme tout élément lié au salaire du salarié, il appartient à l’employeur de justifier le règlement du salaire incluant les primes variables. A défaut, la prime sera payée au salarié.

C’est ce que rappelle la Cour d’Appel de Douai du 16 juillet 2021 (RG n°19/02387) :
« la société reconnaît que ses primes ne figuraient pas nécessairement sur les bulletins de paie » (et que nonobstant une attestation d’un témoin déclarant qu’un salarié) « s’était venté d’avoir reçu sa prime en espèce sans que le moment soit daté… et l’attestation de E… associé qui confirme le procédé tout en relevant qu’aucune réclamation a été faite avant la rupture. Le versement des primes contractuellement dues doit être justifié par la société X (qui) reste redevable de ce paiement à partir de l’année 2014 eu égard aux documents produits. La société X sera condamnée au paiement de la somme de 4 514,80 e pour la période de 2014/2016 ».

 

7. Quand la prime exceptionnelle est jugée comme un élément régulier du salaire

Vous trouverez ici (en savoir plus : https://bouhana-avocats.com/tag/bonus/ ) les conditions dans lesquelles une prime dite exceptionnelle est requalifiée en prime variable, élément régulier du salarié .

La Cour d’Appel de Lyon dans son arrêt du 16 juin 2021 (RG n°17/07058)  poursuit cette jurisprudence et juge une prime dite « exceptionnelle » comme un élément régulier du salaire :
« Le contrat de travail de X contient une clause selon laquelle des primes exceptionnelles pourront être versées en fonction des résultats de l’entreprise et des performances individuelles du contractant.

 Or, la société Y… ne justifie pas des critères selon lesquels étaient appréciées les performances de X…, ni de la part de la prime liée aux résultats de l’entreprise.

 S’agissant d’une prime stipulée au contrat de travail, destinée pour partie à récompenser une performance, cette prime qui a régulièrement été versée deux fois par an de juillet 2006 à janvier 2015 ne peut être qualifiée de libéralité et constitue un élément de salaire ».

Au travers de ces décisions rendues en 2021, une constante demeure : les juges protègent la rémunération du salarié.

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Autoentrepreneur : une fausse bonne idée ?

Le statut d’autoentrepreneur a dix ans. Son but ? Démocratiser la création d’entreprises. Mais beaucoup ont le sentiment de vivre avec les inconvénients du salariat sans les avantages de la protection sociale. Dès lors, l’autoentreprenariat a-t-il tenu ses promesses ? Comment l’améliorer ?

 

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Le statut d’auto-entrepreneur a dix ans… il était entré en vigueur en janvier 2009 dans le cadre de la loi de modernisation de l’économie du gouvernement de François Fillon. Avec un double objectif : d’abord permettre à ceux qui le désiraient de tenter l’aventure entrepreneuriale en levant un certain nombre de contraintes administratives et fiscales… ensuite donner corps au slogan de Nicolas Sarkozy « travailler plus pour gagner plus » puisqu’il donne la possibilité de compléter légalement ses revenus, au détriment espérait-on du travail au noir.

Le succès a été presque immédiat et ne s’est pas démenti depuis. Devenus « micro-entrepreneurs » en 2016, ces travailleurs sont aujourd’hui 1 183 000 selon l’INSEE, un bon tiers des entreprises créées en 2017 étaient des micro-entreprises. Mais le succès n’est pas que quantitatif, ce statut s’est inscrit dans le paysage en pleine mutation du monde du travail. C’est devenu un outil aux mains des politiques, utilisé encore récemment dans la loi PACTE de Bruno Lemaire… après un premier assouplissement en janvier 2018. Mais c’est aussi disent ses détracteurs un facteur important de la précarisation des travailleurs. La question de la protection sociale de ces exclus du salariat reste à ce titre brûlante.

Extraits de l’émission sur France Culture

https://www.franceculture.fr/emissions/du-grain-a-moudre/autoentrepreneur-une-fausse-bonne-idee

Les coursiers des plateformes numériques sont sensés être indépendants, donc être totalement libres, et se retrouvent pourtant face à des contraintes de leurs donneurs d’ordres. (…) On arrive à une forme de paradoxe :  des personnes qui sont sensées être indépendantes et qui n’ont aucun avantage par rapport à leur statut d’indépendant, ne sont pas salariées et n’ont donc aucune protection salariale.

Judith Bouhana

 

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Requalification : après un arrêt de la Cour de cassation, les coursiers à vélo bientôt salariés ?

Le 28 novembre, la Cour de cassation a rendu un arrêt qui casse le refus de la cour d’appel de Paris de requalifier le contrat d’un coursier de feu Take Eat Easy. Une décision qui pourrait ouvrir la voie à la reconnaissance du statut de salarié pour les travailleurs indépendants des plateformes numériques ? Décryptage avec Judith Bouhana, avocate spécialiste en droit du travail.

 

Que signifie la décision de la Cour de cassation pour les services de livraison de repas à domicile comme Deliveroo ou Uber Eats ?
Dans sa décision, la  Cour de cassation insiste sur un élément très important : la géolocalisation. Le coursier de Take Eat Easy n’était pas certes pas tenu par une clause d’exclusivité (point sur lequel les services de livraison de repas sont très attentifs pour éviter une requalification en emploi salarié), et était libre de travailler ou non, mais sa position géographique était suivie en temps réel par la plate-forme, qui pouvait contrôler le nombre de kilomètres parcourus et le temps qu’il mettait pour livrer les repas – ce qui permettait à l’entreprise de le sanctionner si besoin (en le menaçant notamment de s’en séparer au bout de plusieurs « mauvais points » accumulés).

Si une plate-forme numérique dispose d’un système, quel qu’il soit, qui lui permet de sanctionner un travailleur, alors il y a clairement un lien de subordination – ce qui entraîne à coup sûr un risque de requalification en contrat de travail. Or, rappelle la Cour, depuis un jugement datant de 1996, « le salarié est celui qui accomplit un travail sous un lien de subordination, celui-ci étant caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

En règle générale, la requalification en emploi salarié peut être prononcée suivant trois critères cumulatifs, propres à un contrat de travail : une prestation de travail, une rémunération et un lien de subordination. En tout état de cause, pour éviter que soit établi ce lien de subordination, les services numériques qui ont recours à des travailleurs indépendants doivent suivre le dernier paragraphe de la note explicative de la Cour de cassation : « le rôle de la plate-forme doit se limiter à la mise en relation du commerçant, du client et du coursier », et « ne pas disposer d’un pouvoir de sanction » à l’égard du freelance.

 

Cette décision inaugure-telle une jurisprudence en direction des travailleurs indépendants ?
La jurisprudence en matière de requalification est déjà bien étoffée, mais cette décision vient la renforcer en insistant sur l’importance du lien de subordination, et en ajoutant un élément de fait permettant de le caractériser. On pense évidemment dans le cas qui nous intéresse, à Uber, et à toutes les plates-formes qui géolocalisent leurs entrepreneurs individuels. Le fait que la Cour de cassation ait publié sa décision, assortie d’une note explicative, n’est pas anodin. Cela signifie que la Cour désire faire jurisprudence, et considère qu’il s’agit d’une décision importante dont les plates-formes numériques doivent tenir compte.

Mais cela peut concerner toutes les entreprises qui ont recours à des free-lances – livreurs à vélo, agents commerciaux, consultants… Même une personne salariée d’une entreprise qu’elle a elle-même créée pour intervenir dans une autre société, en tant que prestataire de service, peut voir sa relation contractuelle être requalifiée par les juges en contrat de travail. La relation hiérarchique d’employeur à salarié peut être établie par la géolocalisation, mais aussi par la discussion des honoraires, l’intégration de la personne dans l’entreprise (carte de visite, présence continuelle, etc.), ou un quelconque pouvoir de contrôle (directives ou exigences surpassant un cahier des charges, sanctions sur les honoraires…)

Cette jurisprudence est d’autant plus importance que le législateur n’a esquissé que très légèrement les contours d’une réglementation pour ceux qui collaborent avec ces plates-formes numériques (1), mais qu’il ne s’est pas du tout prononcé sur le statut juridique de ces travailleurs indépendants, et n’a pas édicté de présomption de non-salariat. En raison de ce vide juridique, la Cour de cassation modèle elle-même des règles, afin de protéger les free-lances. Cette jurisprudence est un pas de plus, afin de permettre au législateur de prendre le relai et de protéger réellement ceux qui font partie de cette nouvelle forme de travail.

 

L’arrêt de la Cour est-il susceptible d’être annulé a posteriori par la loi ?
Le pouvoir législatif est au dessus du pouvoir judiciaire : le législateur peut tout à fait revenir sur une jurisprudence, et la contredire. Par contre, le principe de rétroactivité ne s’applique pas en matière sociale, et les situations anciennes ne peuvent pas être revues. Dans le cas qui nous intéresse, l’arrêt devrait être dirigé vers une cour d’appel de renvoi, mais si une loi passait juste avant sa décision, et que ce texte indiquait que la géolocalisation est insuffisante pour établir une présomption de salariat, il pourrait peser. Mais de toute façon, la loi pourrait difficilement contredire cet arrêt et toute la jurisprudence entourant la requalification – la géolocalisation seule ne suffit pas, ce qui compte c’est que derrière, comme ce fut le cas ici, il y a eu des sanctions.

 

(1) La loi n°2016-1088 du 8 août 2016 insère les articles L.7341-1 à L.7342-6 dans le code du travail – ils prévoient des « garanties minimales » pour les  » travailleurs indépendants recourant, pour l’exercice de leur activité professionnelle, à une ou plusieurs plates-formes de mise en relation par voie électronique », notamment concernant les assurances volontaires en cas d’accident du travail, ou encore le droit à la formation.

 

retrouver l’article de Fabien Soyez sur COURRIER CADRES
http://courriercadres.com/carriere/travailler-en-independant/requalification-apres-un-arret-de-la-cour-de-cassation-les-coursiers-a-velo-bientot-salaries-03122018