Salariés protégez sachez réagir face aux discriminations dont vous êtes victimes en 2020

600.000 salariés protégés dénombrés en 2011 et 20.000 demandes d’autorisation de rupture de vos contrats acceptées pour les 3/4 des licenciements [Source Dares Résultats mars 2017 n°018].

Mieux connaître vos droits c’est mieux assurer vos mandants et la défense de vos droits de salariés.

Vous êtes titulaire d’un mandat de représentant du personnel vous êtes membres du Comité social et économique, Délégué syndical, Conseiller prud’homal etc. mais également salariés élus locaux, conseillers municipaux etc.
En théorie, votre protection démarre à compter de l’information donnée à l’employeur, elle se poursuit durant l’exécution de votre contrat de travail et après sa rupture.

La réalité est bien différente, au combat dans l’entreprise pour défendre vos collègues de travail se juxtapose souvent votre propre combat : discrimination syndicale, ralentissement de votre carrière etc…

Voici un résumé des toutes dernières décisions de la cour de cassation pour vous permettre de mieux faire respecter vos droits :

I. QUAND VOTRE EMPLOYEUR EST-IL CONSIDÉRÉ COMME INFORMÉ DE VOTRE MANDAT

Dès réception de votre lettre d’information même en cas d’erreur de date du salarié sur la lettre d’information (Cass. Soc. 27 novembre 2018 n°18-16975)

Vous retiendrez que :
1/ Seul compte la preuve d’une information de l’imminence de la candidature du salarié, peu important une erreur de date mentionnée par celui-ci dans sa lettre, l’absence d’élection postérieure et l’absence d’informations du salarié de son intention de se présenter au second tour.

2/ Le salarié est protégé dès la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable peu importe le retrait postérieur de son mandat à l’origine de sa protection.

Cette interprétation très large faite par la Cour de cassation est destinée à protéger le salarié dès qu’il manifeste son intention d’accéder à une fonction représentative du personnel ou d’élu local.

 

QUELLE EST LA DUREE DE VOTRE PROTECTION EN 2020 :

Votre protection s’étend aux faits disciplinaires reprochés après la fin du mandat

1ère décision : (Cass. Soc. 25 septembre 2019 n°18-14244)

Dès lors que votre procédure de licenciement est engagée durant votre période de protection du salarié,vous bénéficiez de la protection des salariés représentant du personnel même si les faits retenus dans votre lettre de licenciement se sont déroulés à l’expiration de votre période de protection 2ème décision : (Cass. Soc. 23 octobre 2019 n018-16057).

Le licenciement sans autorisation de l’inspecteur du travail du salarié convoqué à l’entretien préalable avant le terme de la période de protection est irrégulier, peu important que l’employeur dans la lettre de licenciement retienne par ailleurs des faits commis postérieurement à l’expiration de la période de protection :

« Alors (que la cour d’appel) avait constaté que l’employeur avait engagé la procédure de licenciement tandis que la salariée bénéficiait encore d’une protection et que l’employeur n’avait pas saisi l’inspecteur du travail ».

II. QUELLE EST VOTRE PROTECTION DURANT L’EXERCICE DE VOTRE MANDAT EN 2020

2.1. Sauf abus, le représentant du personnel ne doit pas être sanctionné en raison d’exercices de son mandat pendant son temps de travail (Cass. Soc. 11 décembre 2019 n°18-16713).

 

« Sauf abus, le représentant du personnel ne peut être sanctionné en raison de l’exercice de son mandat pendant son temps de travailayant constaté, que l’avertissement était motivé par des propos tenus par le salarié pendant une réunion commerciale en sa qualité de représentant du personnel pour la défense d’une salariée sanctionnée à la suite d’un différend avec un client et que l’employeur ne démontrait pas un abus du salarié dans l’exercice de son mandat, la cour d’appel a pu en déduire que la sanctionétait discriminatoire ».

2.2 Aucune modification du contrat de travail ou changement des conditions de travail ne peut être imposé au salarié protégé

1ère décision : (Cass Soc. 10 juillet 2019 n°18-14762).

« Aucune modification de son contrat de travail ou aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé (et la Cour d’appel) a fait ressortir que le changement de fonctions de la salariée concomitant à la saisine par elle de la juridiction prud’homale constituait un manquement grave empêchant la poursuite du contrat de travail ».2ème décision : En cas de fraude décelée par les juges : (Cass. Soc. 17 avril 2019 n°17-31004)

Un responsable d’agence délégué du personnel dont le mandat est renouvelé accepte une mutation par avenant signé dans une filiale où il perd son statut protégé. Il est licencié pour insuffisance professionnelle deux ans plus tard qu’il conteste en invoquant une mutation disciplinaire, ce que la cour de cassation confirme :

« La société X avait agi de concert avec la société Y pour éluder les règles protectrices des salariés titulaires d’un mandat, en organisant avec elle la mutation disciplinaire du salarié en son sein sans autorisation de l’inspecteur du travail ».

 

III.   VOS DROITS EN FIN DE CARRIÈRE EN 2020

La protection à la fin du mandat s’étend jusqu’à la fin de la période de protection même si le salarié est entre temps à la retraite (Cass. Soc.25 septembre 2019 n°18-15952).

« Lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail d’un salarié titulaire d’un mandat de représentant du personnel est prononcée aux torts de l’employeur, la rupture produit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur, de sorte que le salarié peut prétendre à une indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires qu’il aurait dû percevoir jusqu’à la fin de la période de protection en cours dans la limite de 30 mois, quand bien même il aurait été susceptible de partir à la retraite avant l’expiration de cette période ».

Voici donc un tour d’horizon des plus récentes décisions relatives au statut de salarié protégé qu’il vous appartient de connaitre pour mieux défendre vos droits.

Un point en 2019 sur la discrimination syndicale

La discrimination syndicale est le 6ème motif sur les 24 motifs de discrimination du code de travail invoqué par les salariés auprès du Défenseur des droits (Source : Dares n° 145 (2016-1) Travail Emploi, la discrimination syndicale en France).

 

Sans doute parce que les salariés exerçant un mandat syndical sont plus informés de leurs droits, ils hésitent moins à se défendre en justice.

Le droit a une réparation intégrale du salarié victime de discrimination syndicale (Cass. Chambre Sociale 16/01/2019 n° 17-24082 et 30 janvier 2019 n° 17-22699) :

Le salarié victime de discrimination syndicale a, de longue date, droit à une réparation intégrale, ce que rappelle la Cour de Cassation en sanctionnant la Cour d’Appel qui a reconnu l’existence d’une discrimination en raison des activités syndicales du salarié sans lui accorder les droits qui en découlent, à savoir notamment la reconstitution de sa carrière et le paiement de la rémunération correspondante : «
« Vu les articles L. 1132-1 et L. 1134-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu qu’après avoir retenu l’existence d’une discrimination en raison des activités syndicales du salarié, la cour d’appel l’a débouté de ses demandes tendant à la reconstitution de sa carrière et au paiement du rappel de rémunération correspondant ;
Qu’en statuant ainsi, alors que le salarié privé d’une possibilité de promotion par suite d’une discrimination peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu’il aurait atteint en l’absence de discrimination et qu’il appartient au juge de rechercher à quel coefficient de rémunération le salarié serait parvenu sans la discrimination constatée, la cour d’appel a violé les textes susvisés » ;

 

Le Juge doit prendre en compte tous les éléments présentés par le salarié discriminé (Cass. Soc. 30 janvier 2019 n° 17-22699) :

La demande d’un ingénieur Analyste représentant syndical qui invoquait une discrimination syndicale /mise à l’écart est rejetée par la Cour d’Appel au motif que cette période d’inactivité du salarié reposerait sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, car cette inactivité résulterait « du refus (du salarié) d’accepter sans motif légitime les missions par l’employeur (alors même que l’employeur justifierait d’une) « perte… d’un client représentant 35 % de son activité ».

La Cour de Cassation n’est pas de cet avis et constate que la Cour d’Appel n’a pas suffisamment motivé sa décision et tenu compte de l’ensemble des éléments présentés par le salarié et en conclut :
« Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir, sur la base d’une analyse des comptes annuels de 2011 réalisés par un Expert-Comptable, que sa rémunération, comme celles des autres représentant du personnel, était inférieure à celle des autres salariés placés dans une situation identique ou similaire ».

 

La discrimination syndicale est indépendante de toute comparaison avec la situation d’autres salariés (Cass. Soc. 13 juin 2019 n° 17-31925) :

Un  consultant disposant d’un mandat de Conseiller Prud’homal qui s’estimait victime de discrimination syndicale et obtient gain de cause devant la Cour de Cassation :

« Vu les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu que pour rejeter la demande formée au titre de la discrimination, l’arrêt retient par motifs adoptés que le salarié a reçu une formation au logiciel Eurecia, qu’il ne produit aucun élément justifiant de la présence en clientèle des autres consultants et d’une évolution de carrière de nature à le discriminer et que son salaire est supérieur de 82 % au salaire de sa classification, que l’examen des éléments avancés par l’intéressé ne permet pas de retenir l’existence d’éléments de fait laissant supposer une discrimination directe ou indirecte.

Qu’en statuant ainsi, alors d’une part qu’une mesure peut être qualifiée de discriminatoire indépendamment de toute comparaison avec la situation d’autres salariés, d’autre part que le salarié soutenait avoir été privé de ses missions et responsabilités de formation et n’avait pas bénéficié d’entretiens annuels à raison de l’exercice de son mandat prud’homal, tous éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination, la Cour d’appel a violé les textes susvisés ».

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Tour d’horizon des discriminations femme/homme en 2018

En 2018, l’écart entre le salaire des hommes et des femmes est évalué à 24% en France (source DARES) et en Europe cet écart tombe à 16% (source Eurostat).
Sur quels critères les Juges condamnent-ils les employeurs pour discrimination ?
1. Le 23 janvier 2018, la Cour d’Appel de Paris a condamné la société BULL pour discrimination homme / femme en constatant :
  • l’absence d’évolution professionnelle de la salariée durant plusieurs années ;
  • Alors qu’elle avait exercé des fonctions diverses avec progression de ses responsabilités ;
  • Que son travail était jugé satisfaisant ;
  • « qu’elle pouvait prétendre au regard de ses compétences, de son expérience et de ses qualifications, de ses résultats excellents…au même niveau…que (son collègue masculin) dans l’exercice d’un même poste ».

La Cour a condamné la société BULL à un rappel de salaire sur 5 ans prescription quinquennale à l’époque des faits, outre 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination.

2. Le 23 mai 2018 la Cour d’appel de Rennes condamne l’employeur au différentiel de salaire calculé à partir des bulletins de salaire de la salariée et de collègues masculins.

Il s’agissait d’une salariée commerciale, seule femme parmi les 5 commerciaux employés par l’entreprise,qui avait une rémunération inférieure à ses collègues masculins et était la seule à ne pas percevoir une prime.

La Cour constate que :

  • si la salariée ne dispose pas d’un diplôme équivalent à ceux de ses collègues masculins, « il en demeure pas moins que l’expérience professionnelle antérieure ne peut justifier une différence de salaire qu’au moment de l’embauche ».
  • si son chiffre d’affaires était inférieur à celui de ses autres collègues, l’employeur ne démontrait pas qu’elle n’exerçait pas le même métier que ses collègues alors même que les salariés n’étaient pas astreints à un objectif sur leur chiffre d’affaires.
  • « L’employeur ne peut utilement se prévaloir de ce que la valeur du travail d’un commercial se mesure à travers le chiffre d’affaires qu’il réalise ».

3. Le 2 mars 2018, la Cour d’Appel de Toulouse condamne l’employeur d’une  salariée Directrice d’Agence dont le salaire est inférieur de 1.000 € à celui de ses collègues Directeurs d’Agence masculins, ayant même pour certains un niveau inférieur au sien.

La Cour constate que les collègues hommes « bénéficient d’un salaire fixe de 5.000 €” au lieu de 4000 euros pour la salariée qui a des objectifs fixés par l’employeur en terme de chiffre d’affaires et d’heure de travail  auxquels ne sont pas astreints ses collègues hommes.

L’employeur invoquait une nouvelle orientation des Directeurs d’Agence, augment non retenu s’agissant d’une décision postérieure à l’embauche de la salariée.

La délégation de pouvoirs de signature de collègues masculins dont la salariée ne disposait n’est pas plus retenue par la Cour constate que cette délégation n’est pas étendue à tous les salariés hommes qui percevait par contre tous un salaire supérieur à celui de la salariée avec un niveau et un coefficient équivalent.

L’employeur est condamné à un rappel de salaire et de congés payés de la salariée outre un préjudice moral évalué à 10.000 € à titre de dommages et intérêts.

4. Le 13 mars 2018, la Cour d’Appel de Nîmes confirme que l’absence de réclamation de la salariée avant la procédure judiciaire ne vaut pas accord implicite de sa part à un discrimination prohibée :

« Le fait que la salariée n’avait jamais formulé de réclamation au titre d’une inégalité de traitement avant de saisir la juridiction prud’homale, qui peut parfaitement s’expliquer par le caractère confidentiel des rémunérations servies et l’ignorance dans laquelle la salariée était placée sur cette question, est un argument parfaitement inopérant ».

L’employeur est condamné à la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination homme / femme.

5. Enfin, le 27 septembre 2018 la Cour d’appel de Versailles juge une discrimination récurrente : celle vécu par la salariée de retour de congé maternité qui subi à son retour de congé maternité la modification sans son accord de ses fonctions de Directrice des ventes à celles de Chef des ventes.

L’employeur invoquait une réorganisation de l’entreprise effectuée dans le cadre de son pouvoir de direction.

La cour constatait de son côté que si la salariée avait été sollicitée  durant son congé maternité pour des questions d’ordre professionnel, elle n’avait pas été informée :

  • ni de la réorganisation de l’entreprise,
  • ni du projet de modifier ses fonctions sédentaires à des fonctions de commerciales de terrain,
  • ni de l’instauration d’un niveau hiérarchique avec un nouveau poste de Chef des ventes confié à un collègue masculin exerçant jusqu’alors les mêmes fonctions hiérarchiques comme Directeur des ventes mais avec une ancienneté inférieure.

Et les Juges relèvent que « l’employeur n’explique pas pourquoi le respect de la période de congés maternité s’opposait à ce que la salariée soit comme les autres salariés de l’entreprise informée des nouvelles règles de décision en matière commerciale (alors que ce même respect de la période de congé maternité) n’interdisait pas à l’employeur de la solliciter sur des problèmes liés à la vie de l’entreprise… ».

et que l’employeur a imposé à la salariée jusque-là sédentaire des fonctions commerciales avec un secteur géographique « emportant une perte de substance du poste qu’elle exerçait jusqu’alors… la salariée se (voyant) contrainte d’exercer de nouvelles tâches, jusqu’alors attribuées à ses subordonnés, avec de nouvelles contraintes de déplacement sur un secteur géographique couvrant le quart de la France et l’obligation d’être sur ce secteur 4 jours sur 5 », l’ensemble constituant « une modification du contrat de travail (exigeant) l’accord exprès du salarié :

« L’exercice du pouvoir de direction n’exclut pas par lui-même l’existence d’une discrimination illicite… l’employeur soutenant que l’ensemble de ces mesures…relèvent de l’exercice normal de son pouvoir de direction, il n’apporte aucun élément permettant d’expliquer que la conjonction de la promotion du collègue masculin moins ancien, de sa nouvelle subordination à son dernier, de la perte de substance des fonctions (de la salarié) et des nouvelles contraintes en terme de déplacement géographique qui en résultaient pour une jeune mère… ».

L’employeur est condamné à 15.000 € de dommages et intérêts pour discrimination et harcèlement.

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Injurier son patron sur Facebook : qu’en disent les juges ?

A partir de quand une discussion sur Facebook devient-elle publique, mettant un salarié face au risque d’être licencié pour faute grave s’il tient des propos injurieux sur son entreprise ?

Le 12 septembre, la cour de cassation a rendu un arrêt dans lequel elle confirme la position de la cour d’appel dans le cas d’un salarié licencié pour faute grave pour avoir injurié son entreprise et ses dirigeants sur son mur Facebook. Selon cet arrêt, ces propos tenus par le salarié en question “demeurent privés lorsque ceux-ci ne sont accessibles qu’à des personnes agréées et fort peu nombreuses, 14 personnes en l’espèce.” Ainsi, un licenciement pour faute grave n’est pas valide dans un tel cas de figure. Où placer le curseur ? Décryptage avec Judith Bouhana, avocate spécialiste en droit du travail.

 

La jurisprudence s’est penchée plusieurs fois sur Facebook comme motif de licenciement, que dit-elle ?
Elle demeure la même qu’en 2013, dans une affaire similaire : si des propos injurieux font partie d’une page Facebook dont le paramétrage limite l’accès à certains, ils peuvent rester dans le domaine privé, et l’employeur ne peut pas s’en servir pour justifier un licenciement. Mais comme le dit la cour de cassation, “la frontière entre le public et le privé est à chercher dans le paramétrage du compte du salarié.”

Sur Facebook, vous avez les moyens de rendre une conversation privée, en la paramétrant. La cour de cassation dit donc clairement que si le salarié ne laisse la lecture de ses propos accessible qu’à certaines personnes agréées, ces propos restent du domaine privé… à la condition qu’elles soient peu nombreuses. En effet, si une conversation Facebook est paramétrée, mais qu’elle donne accès à de trop nombreuses personnes, on sort du domaine privé.

On sait suite à l’arrêt de la cour qu’une discussion en ligne avec 14 personnes demeure du domaine du privé, car leur nombre est considéré comme peu élevé. Mais la jurisprudence se fait arrêt après arrêt…

 

Paramétrer la confidentialité de son compte, est-ce suffisant pour éviter une telle situation ?
Pour l’instant oui, car les cas les plus fréquents où l’entreprise a gagné sont ceux où le salarié n’avait pas paramétré son compte Facebook pour limiter l’accès de ses propos, et a tenu des termes diffamatoires et excessifs. Un salarié a parfaitement le droit de critiquer son entreprise, mais à condition que ce droit ne dégénère pas en propos injurieux. On parle d’abus du droit à la liberté d’expression.

Si le salarié tient des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, mais dans un cadre strictement privé, chez lui ou avec des amis, cela reste du domaine privé. Mais Facebook est une plateforme qui comporte à la fois une partie privée (paramétrage et limitation d’accès) et une partie publique. À partir du moment où il y a un paramétrage et où l’accès est autorisé à peu de personnes, on ne peut pas lui reprocher d’avoir tenu de tels propos, puisqu’il les tient dans un cadre dit privé. Mais s’il paramètre ses discussions et que son paramétrage laisse l’accès a trop d’amis, cela devient public : il s’agit alors d’un paramétrage qui n’en est plus un.

Si vous avez l’intention de dépasser la liberté d’expression, vous avez intérêt à paramétrer suffisamment votre compte, en utilisant les réseaux sociaux avec discernement (donc en vous renseignant sur les façons de bien paramétrer votre compte), afin que les propos tenus soient circonscrits à un nombre limité d’amis. Il y a une juste limite entre 14 et 179 amis.

 

Les cas de licenciements liés à des statuts Facebook sont-ils fréquents ? Est-ce une tendance ?
Pour l’instant, de tels arrêts ne sont pas fréquents. En revanche, il faut faire très attention à l’abus de la liberté d’expression, car les propos que vous tenez, par courriels ou verbaux, peuvent être jugés abusifs. Même des propos tenus dans un restaurant ou dans le métro peuvent être considérés comme abusifs, si l’un de vos collègues ou de vos dirigeants vous entend.

En général, toutefois, il faut que vos injures soient réitérées. Mais pour les cadres, en revanche, la prudence est de mise. Car si la liberté d’expression nous protège tous, les cadres dirigeants ont un devoir de discrétion plus marqué que les autres. Il n’est pas toléré que ces derniers puissent attaquer directement leur entreprise.

Même dans une conservation privée, et même si les propos sont pas injurieux, un cadre risque beaucoup plus facilement d’être licencié pour causes réelles et sérieuses (avoir manqué à son devoir de réserve et de discrétion). Dans le cas où il profère des injures, il pourra évidemment être licencié pour faute grave. En tout état de cause, que vous soyez cadre ou non, faites bien attention aux propos que vous tenez dans l’espace public – qu’il s’agisse du métro, d’un restaurant, d’un journal papier, ou d’un réseau social.

interview réalisé par Fabien Soyez, Journaliste Web et Community Manager

retrouvez l’interview complet sur le site de rebondir.fr

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Un point sur la discrimination syndicale en 2017

La discrimination syndicale est une priorité du législateur :

Dans un an à compter de la promulgation de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 modifiant le code du travail « le Gouvernement remettra au Parlement … un rapport sur l’état des discriminations syndicales en France réalisé sur la base des travaux du Défenseur des droits, qui fera état des bonnes pratiques observées dans les entreprises pour lutter contre ces discriminations » (chapitre 3 article 30 de la loi).

La liberté syndicale figure à la fois l’article 45 du préambule des 61« libertés et droit collectif » du nouveau Code du travail et à l’article L. 2141-1 du Code du travail.

L’employeur ne peut prendre aucune décision à l’égard du salarié au regard de son activité syndicale (article L 2141-5 du code du travail).

A défaut, le salarié pourra obtenir réparation de son préjudice intégral dont dommages et intérêts et reclassement au poste où il aurait dû être affecté en l’absence de discrimination syndicale.

La difficulté essentielle du salarié discriminé est d’établir qu’il est victime de discrimination car souvent il saisit le conseil de prud’hommes alors qu’il exerce ses fonctions, l’employeur devant de son côté justifier d’un motif objectif étranger à toute discrimination.

La discrimination syndicale prend différentes formes dans le milieu du travail :

  • la stagnation de la carrière du salarié discriminé,
  • la disparité salariale avec ses collègues,
  • la prise en compte des fonctions syndicales dans l’évaluation professionnelle du salarié,
  • sa mise à l’écart, sa stagnation de carrière
  • les sanctions disciplinaires injustifiées.

I. La stagnation professionnelle du salarié discriminé

L’absence d’évolution de carrière du salarié syndiqué est fréquente en matière de discrimination syndicale.

En l’absence de raisons objectives, l’employeur devra réparer intégralement le préjudice causé en reclassant notamment le salarié au poste qu’il aurait dû obtenir en l’absence de discrimination :

  • « Le salarié qui n’avait bénéficié d’aucune progression indiciaire depuis 1986, avait été victime d’une discrimination syndicale, ce dont il résultait qu’il était fondé à se voir reclasser dans le coefficient de rémunération qu’il aurait atteint en l’absence de discrimination » (Cass. soc. 02 juin 2016 n°14-28255).
  • ” La Cour d’Appel, qui a vérifié les conditions dans lesquelles la carrière du salarié s’était déroulée a … relevé que l’évolution de cette carrière révélait des disparités laissant supposer l’existence d’une discrimination par rapport aux salariés de l’entreprise se trouvant dans une situation comparable, et estimé, sans se substituer à l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction, que celui-ci n’apportait pas d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant ses décisions » (Cass. soc. 06 avril 2016 n°14-23938).
  • « (alors) que l’avancement au choix s’effectuait, selon la convention collective applicable, dans l’ordre du tableau d’avancement,… en fonction des notes attribuées annuellement au personnel, (la cour a) constaté que les salariés titulaires de mandats représentatifs n’avaient pas fait l’objet d’une évaluation pendant plusieurs années de sorte que leurs chances d’obtenir un avancement au choix étaient compromises » (Cass. soc. 23 mars 2016 n°14-23751).

II. La disparité salariale du salarié discriminé

Une grande partie des discriminations syndicales concernent les disparités salariales entre le salarié discriminé et ses collègues de travail.

Dès lors que la différence de salaire avérée découle des mandats syndicaux exercés par le salarié, le salarié discriminé peut à la fois solliciter des dommages et intérêts sur le terrain de l’inégalité de traitement et de la disparité salariale fondée sur l’engagement syndical.

Ainsi, la 6ème Chambre de la Cour d’Appel de Versailles (24 mai 2016 n°15/02146) a accordé à un Cuisinier Délégué du personnel des dommages et intérêts pour inégalité salariale et des dommages et intérêts distincts pour discrimination salariale compte tenu de la différence de salaire entre le salarié investi d’un mandat syndical et les autres salariés qui n’ont pas de mandat syndical, « cette demande ne fait pas double emploi avec la demande fondée sur l’inégalité de traitement puisque s’ajoute au critère d’appartenance au deux groupes de salarié comparés dans le cadre de l’inégalité salariale celui du critère syndical ».

III. La prise en compte des fonctions syndicales dans l’évaluation professionnelle du salarié

L’employeur ne doit pas évoquer les responsabilités syndicales du salarié notamment lors de son évaluation professionnelle, et ce peu important que le salarié ait lui-même évoqué dans son entretien d’évaluation son poste de travail situé au Comité d’entreprise depuis son élection au poste de secrétaire.

Même dans ce cas de figure, le notateur ne doit pas tenir compte des fonctions représentatives pour l’attribution des points de compétence du salarié. Le notateur avait relevé à tort dans l’entretien annuel qu’il « se trouvait dans l’impossibilité d’apprécier les fonctions de gestionnaire de compte (du salarié) du fait que ses fonctions de secrétaire du Comité d’entreprise l’occupe à plein temps » (Cour de Cassation Chambre sociale 25 mai 2016 n°15-12213).

IV. La mise à l’écart, la stagnation de carrière du salarié

Lorsque le salarié syndiqué n’évolue plus professionnellement sans raisons objectives de l’employeur la discrimination syndicale est établie.

L’employeur d’un Conducteur de car délégué du personnel faisant l’objet d’un déclassement, puis d’une promotion signée par avenant non appliquée puis d’un nouvel avenant le déclassant de nouveau est condamné pour discrimination syndicale (Cour d’Appel de Rouen 20 septembre 2016 n°15/01226).

La Cour d’Appel d’Aix-en-Provence relève les évaluations positives du salarié « le créditant de bonnes aptitudes et de bonnes qualités d’exécution de son travail » avec paradoxalement « aucun autre avancement que celui résultant du mécanisme conventionnel ou de la nouvelle classification de 2004-2005 » (arrêt précité du 28 janvier 2016).

Un Conducteur Receveur-ouvrier est bien fondé à contester le refus réitéré de ses candidatures à différents postes internes de Contrôleur d’exploitation et formateur, refus non dicté selon la Cour par des critères objectifs et vérifiables non dictés par les responsabilités syndicales du salarié (Cour d’Appel de Metz Section 1 -13 janvier 2016 n°14/01057).

V. Les sanctions disciplinaires annulées du salarié discriminé

Débouté en appel de sa demande d’annulation des 3 avertissements et une mise à pied notifiés par l’employeur, une Opératrice, obtient gain de cause en cassation, la Cour considérant qu’il ne saurait être « déduit de la seule existence de sanction disciplinaire à l’égard d’un syndicaliste la réalité d’une discrimination syndicale… qu’aucun élément ne permet de supposer que ces sanctions étaient liées à l’activité syndicale de l’intéressé » (Chambre sociale arrêt du 21 janvier 2016 pourvoi n°14-26701).

Les éléments pris dans leur ensemble laissaient bien supposer l’existence d’une discrimination « la salariée avait perçu des primes individuelles bien inférieures à celles de ses collègues, elle avait été changée d’affectation en 2005, elle avait fait l’objet d’une mise à pied annulée par une décision de justice et de 3 avertissements contestés et avait subi un déficit de formation professionnelle ».

Et dans le même sens : Cour d’Appel de Paris Pôle 6 – Chambre 6 – 8 juin 2016 n°15/04840, Cour d’Appel de Douai 31 mai 2016 n°15/01639.

VI. D’autres manifestations de la discrimination syndicale relevées par les Juges

L’application de conditions particulières de travail au salarié discriminé :

Un Cariste qui « pendant plus de 4 années… n’a plus été affecté à un poste précis mais à de nombreuses tâches et travaux, y compris d’entretien puis affecté de façon durable à un poste correspondant à une qualification inférieure à la sienne. Ces éléments permettent de présumer d’une discrimination en raison de l’activité syndicale » (Cour d’Appel de Pau Chambre sociale 13 octobre 2016 n°14/02206)

L’absence d’entretien professionnel :

L’absence d’entretien professionnel d’une le salarié qui n’a pas bénéficié d’un entretien professionnel tous les deux ans tel que visé par l’accord national interprofessionnel dans la métallurgie auquel s’ajoute l’absence d’évolution de carrière (Cour de Cassation 12 janvier 2016 n°14-14868).

L’attitude agressive de l’employeur :

Le salarié victime d’une attitude agressive de sa hiérarchie, attitude agressive constatée par plusieurs salariés avec des conséquences justifiées sur la santé de la salariée hôtesse de caisse, l’employeur ne justifiant pas du problème relationnel inhérent à la personne de la salariée qu’il évoquait (Cour d’Appel de Paris Pôle 6 Chambre 3 arrêt du 15 novembre 2016 n°13/11554).

L’absence de formation :

Un Ingénieur consultant contestant sa situation d’inter-contrat pendant plusieurs mois concomitamment à son mandat syndical et l’absence de formation, engendrant une perte de compétence d’employabilité (Cour d’Appel de Paris Pôle 6 Chambre 9 -4 mai 2016 n°13/04883).