Contrat De Travail

Comment déjouer les pièges des contrats courts (2ème partie)

1. Le surcroit d’activité ne doit pas dissimuler une activité normale et permanente.

« Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » (article L.1242-1 du Code du travail).

Vous obtiendrez donc la requalification de votre contrat à durée déterminée si vous établissez que votre contrat correspond à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et non à une tâche temporaire.

Dans un arrêt du 10 avril 2019  n°17-31712 concernant une formatrice secrétaire médico-sociale embauchée durant 1 an et demi, début 2012 jusqu’à mi- 2013 durant 14 mois, les juges analysé sa situation “in concreto” pour conclure que ses tâches correspondaient à l’activité normale et permanente de l’employeur, c’est à dire qu’ils ont examinées les conditions réelles de travail de la salariée dans l’entreprise :

« La Cour d’Appel…a fait ressortir que le surcroît d’activité entraîné par la mise en place d’une nouvelle formation s’inscrivait dans le cadre de l’activité normale et permanente de l’association et n’était pas temporaire, a… exactement déduit que le contrat à durée déterminée de la salariée devait être requalifié en contrat à durée indéterminée ».

2. La notion d’usage dans les CDDU interprétée par les Juges :

Par exception aux règles relatives au contrat à durée déterminée, le contrat à durée déterminée d’usage est lui-même un contrat d’exception dans l’exception.

L’article L1242-2 du Code du travail autorise dans certain secteur l’usage de CDD en raison de la nature de l’activité d’exercée et du caractère par nature temporaire des emplois, par exemple dans la restauration, l’enseignement, les centres de loisir et de vacances etc  (voir la liste complète à l’article D.1242-1 du code du travail).

Mais la loi ne précise pas la définition de cet « usage constant », seules des circulaires ministérielles insistent sur le caractère ancien et bien établi de tel usage dans la profession.

a/ C’est à l’employeur d’établir l’existence de cet usage constant lui permettant de justifier l’utilisation du CDDU.

Dans un arrêt du 4 décembre 2019  n°18-11989 la cour sanctionne l’employeur d’un joueur de rugby employé par plusieurs contrats à durée déterminée successifs de 2006 à 2013 qui a échoué à établir le caractère d’usage constant du CDDU :

« …l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999,… qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ;

…ayant relevé que l’employeur se bornait à affirmer qu’il était d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée dans le secteur du sport professionnel et ne produisait aux débats aucun élément concret et précis de nature à établir que le salarié exerçait un emploi par nature temporaire, la cour d’appel a pu en déduire que la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée devait être prononcée ».

b/ L’employeur doit ensuite établir que l’activité exercée par le salarié n’a pas pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise  (article L.1242-1 du Code du travail).

Voyons un exemple concret avec l’arrêt du 20 novembre 2019 n°18-15696, concernant un superviseur  embauché durant 4 ans par contrat à durée déterminé d’usage “sur une période de 58 mois quasi-consécutifs, pour effectuer des prestations identiques… selon un volume d’heures témoignant d’une certaine constance… “

Or la société ne prouvait que son embauche correspondait “à des pics d’activité auxquels des enquêteurs permanents n’auraient pas pu faire face…, elle n’établissait pas les raisons objectives justifiant du caractère temporaire de l’emploi occupé par le salarié…cet emploi était (donc pour les juges ) durablement en lien avec l’activité normale et permanente de la société

 

3. Le salarié en contrat de travail à durée déterminée ne doit pas être à la disposition de l’employeur.

Un autre cas concret :  un agent de production est embauché par 253 contrats à durée déterminée entre 2007 et 2014, l’ensemble des contrats sont requalifiée en contrat à durée indéterminée :

« compte tenu de la fréquence et du nombre de contrats successifs de mise à disposition… le salarié avait démontré, par la production des relevés de sa situation vis-à-vis de Pôle emploi et par ses déclarations de revenus… qu’il n’était pas à la disposition d’un autre employeur

Et même si il avait eu des périodes d’inactivité entre certains contrats, “chaque contrat de mission avait été signé le jour même du début de la mission ce qui permettait de conclure qu’il ne connaissait la date de ses missions qu’à ce moment-là”, les juges en conculant qu’il était bien à la “disposition permanente de la société”.

 

4. La preuve des périodes interstitielles par le salarié.

 

1. Qu’est qu’une période interstitielle ?

Ce sont des périodes qui séparent les différents contrats à durée déterminée.

Dans le cadre d’une procédure de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le salarié peut demander le paiement de rappel de salaire sur les périodes séparant les différents contrats à durée déterminé régulier s’il prouve qu’il s’est tenu durant ces périodes dites interstitielles à la disposition de son employeur.

Moins connu que les autres contentieux, création jurisprudentielle, dont Cour de Cassation 16 septembre 2015 n°14-16277 ces périodes interstitielles donnent lieu à un contentieux régulier.

C’est le salarié qui doit établir qu’il est resté à la disposition de son employeur durant les périodes d’attente entre chaque CDD.

Les Juges d’appel sont souverains pour déterminer si le salarié s’est bien tenu à la disposition de son employeur :

« Ayant prononcé la requalification en un contrat à durée indéterminée des contrats à durée déterminée d’usage… et constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve versés aux débats, que la salariée s’était tenue à disposition de son employeur pendant les périodes interstitielles, la cour d’appel en a exactement déduit qu’elle pouvait prétendre à un rappel de salaire au titre de cette période » Cass. 18 décembre 2019 n°18-25322.

Arrêt précité 20 novembre 2019 n°18-15696 relatif au superviseur dans lequel la Cour constate « que le salarié ne pouvait connaître que le vendredi à quel rythme il serait éventuellement amené à travailler la semaine suivante et en a déduit que l’intéressé était ainsi contraint de se tenir à la disposition permanente de l’employeur, y compris pendant les périodes interstitielles ».

Dans le même sens 23 janvier 2019 n°17-21796, concernant un infirmier ayant conclu 59 contrats à durée déterminée non continue de 2011 à 2015, pour lequel la Cour relève que :

« Le salarié avait connaissance de ses dates d’embauche au fur et à mesure des contrats, qu’il effectuait certains remplacements la veille pour le lendemain, et qu’il n’avait pas travaillé pour un autre employeur au cours de la période du 12 décembre 2011 au 16 janvier 2015, ce dont elle a déduit que le salarié s’était tenu à la disposition de l’employeur (y compris pendant les périodes interstitielles pour lesquelles le salarié a obtenu des rappels de salaire) ».

Voilà, vous connaissez les derniers arrêts rendus en matière de CDD, CDDU et contrat de travail à temps partiel, vous pouvez mieux déjouer les pièges de la précarité salariale en 2020.

Contrat De Travail

Comment déjouer les pièges des CDD, CDDU et CONTRATS INTERMITTENTS (1ère partie)

I. CDD et CCDU, intermittence : un régime d’exception.

Vous êtes extrêmement nombreux à travailler sous ces régimes d’exception (L’embauche en CDD est passé de 20,5% à 84% entre 1993 et 2017 (source DARES analyses publiées le 21 juin 2018).

Le contrat de travail à dure indéterminée est pourtant « LA forme normale et générale de la relation de travail » (article L.1221-2 du Code du travail).

Cette expansion démesurée des contrats précaires a donné lieu à des abus sanctionnés régulièrement par les Juges.

Que nous apprennent les décisions rendues en 2019 et 2020 ?

II. Un formalisme d’ordre public protecteur du salarié.

1. L’exigence d’un contrat écrit et signé.

L’article L1242-12 du Code du travail est clair :

« Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée… »

2. Dès lors que le contrat de travail n’est pas signé il est réputé à durée indéterminé.

C’est ce qu’ont conclu les juges à l’égard d’un agent polyvalent engagé à durée déterminée qui demandait la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

L’employeur lui répondait que certes son contrat n’était pas signé mais qu’il était « corroboré par les attestations de l’employeur sur cette période d’emploi (et que) le salarié ne justifie pas avoir travaillé sans discontinuer » jusqu’à la date de signature du contrat à durée indéterminée.

Dans son arrêt du 27 mars 2019 (n°17-26273), la Cour de Cassation confirme que :

« Faute de comporter la signature de l’intéressé, le contrat à durée déterminée invoqué par l’employeur ne pouvait être considéré comme ayant été établi par écrit et qu’il était, par suite, réputé conclu pour une durée indéterminée,… le salarié était réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée irrégulier ».

3. Tous les contrats à durée déterminée doivent être établis par écrit, à défaut ils sont présumés conclus à durée indéterminée sauf si l’employeur prouve que le salarié n’est pas à sa disposition de manière permanente :

(Cass. Soc 15 janvier 2020 n°18-16158) : la Cour d’Appel a considéré que les pièces versées par un animateur chanteur ne permettaient pas de démontrer qu’il exerçait son activité de manière permanente dans l’entreprise :

« L’arrêt… retient… que les pièces versées par le salarié ne permettent pas de vérifier la régularité des prestations assurées…, que les jours,… cités dans les annonces en ligne sont tous aussi aléatoires, que de même les attestations de clients qu’il produit… plus encore, le calendrier dressé par l’employeur corroboré par des affiches de spectacle contredit celui établi par le salarié… ».

La cour de cassation casse l’arrêt en rappelant que c’est l’employeur qui doit prouver que le salarié n’est pas à sa disposition permanente, autrement dit, c’est sur l’employeur que réside la charge de la preuve :

« Alors qu’ayant constaté que le contrat de travail à temps partiel ne répondait pas aux exigences de l’article L. 3123-14 du code du travail (ancien du code du travail aujourd’hui L.3123-6 du nouveau code), la cour d’appel, qui ne pouvait écarter la présomption de travail à temps complet qui en résultait sans constater que l’employeur faisait la preuve de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue, a violé le texte susvisé ».

4. Comment un contrat à temps partiel peut être requalifié en contrat de travail à temps plein.

Selon les articles L3123-6 et suivants du Code du travail les contrats à temps partiel doivent préciser la répartition du temps de travail du salarié : la durée hebdomadaire mensuelle prévue et  la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Si un écrit n’est pas formalisé, c’est à l’employeur de prouver que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

A défaut les juges considèrent que le contrat est à temps plein comme pour cet assistant réalisateur employé à de très nombreuses reprises par la même société en contrats courts renouvelés :

Cass. Soc. 22 mai 2019 n°17-31048 :« qu’aucun élément ne démontrait que le travail du salarié lui offrait une certaine autonomie dans l’organisation de son temps ou s’effectuait sur une durée hebdomadaire ou mensuelle constante selon une répartition régulière, que les plannings mensuels étaient sommaires sans indication des horaires quotidiens ou hebdomadaires et que l’examen des bulletins de paie sur les années de collaboration démontrait que le salarié ne travaillait pas toujours les mêmes jours du mois ni les mêmes semaines ni le même nombre de jours et de semaines… » .

Ainsi, sur cette durée particulièrement longue, l’employeur remplissait les exigences légales pour certain contrat mais pas pour d’autres.

La Cour a cependant apprécié d’une manière globale les carences de preuve de l’employeur compte tenu de la durée d’embauche particulièrement longue et requalifié les contrats à durée déterminée en contrat de travail à temps plein malgré l’existence de périodes non travaillées entre les contrats.

 

A suivre 2ème partie : nous évoquerons les notions d’activité permanente et durable et les périodes interstitielles, pour mieux savoir comment déjouer les pièges de la précarité salariale.
Judith Bouhana

Teletravail Reprise

Télétravail, chômage partiel, retour au bureau : les obligations de l’employeur après le déconfinement

Quels seront les changements, pour l’employeur, en matière d’activité partielle et de télétravail après le 11 mai ? Si un salarié refuse de se rendre au bureau, un dirigeant a-t-il le droit de l’obliger à venir malgré tout ? Peut-il continuer de lui imposer de télétravailler ? Analyse, avec Judith Bouhana, avocate spécialisée dans le droit du travail, des droits et des obligations qui incomberont aux entreprises après le 11 mai.

 

Après le 11 mai, l’employeur pourra-t-il continuer à imposer, unilatéralement, comme c’était le cas durant le confinement, le télétravail à ses salariés ?

En cas de circonstances exceptionnelles, le Code du travail permet à l’entreprise d’imposer le travail à distance (1). Et nous serons toujours, le 11 mai et au-delà, dans ce cas de figure. Malgré le déconfinement, l’employeur pourra donc toujours imposer le télétravail à ses salariés, sans leur accord. Tant que nous serons dans le cadre d’une pandémie, qui est considérée comme une circonstance exceptionnelle par la loi.

 

L’employeur pourra-t-il aussi obliger les salariés parents qui étaient en arrêt de travail pour garde d’enfant, à travailler à distance ?

Jusqu’au 30 avril, les salariés qui étaient en arrêt de travail pour garde d’enfant étaient indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90 % de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté. Depuis le 1er mai, ils sont passés au dispositif de chômage partiel. Objectif du gouvernement avec cette mesure : leur permettre de continuer à percevoir une rémunération correcte. Ils percevront donc le mois prochain une indemnité à hauteur de 70 % du salaire brut, soit environ 84 % du salaire net. Ces montants pourront atteindre 100 % du salaire pour les parents qui touchent le SMIC.

Les salariés parents concernés étant désormais en chômage partiel, et ne s’agissant plus d’un arrêt, il est tout à fait possible pour l’employeur de leur demander de télétravailler. En effet, comme je le disais auparavant, en cas de circonstances exceptionnelles, le Code du travail permet à l’entreprise d’imposer le travail à distance. Juridiquement, la réponse est donc oui. Mais dans les faits, le gouvernement compte beaucoup sur la compréhension et le bon sens des dirigeants, face à des situations parentales difficiles : une personne seule avec les enfants à la maison en télétravail aura beaucoup de mal à gérer les deux, par exemple.

 

Pourra-t-il contraindre un salarié à retourner au bureau, sur site, même si ce dernier n’a pas envie, par peur notamment ?

Oui, s’il ne peut pas exercer ses missions à distance, l’entreprise est tout à fait en droit d’exiger le retour au bureau de son salarié ; même s’il a peur de contracter le coronavirus sur place. Mais des problèmes de responsabilités se posent. L’employeur a en effet tout intérêt à avoir mis en place les mesures barrière, les protections adéquates, et plus globalement à avoir suivi au maximum les préconisations du gouvernement, listées dans le “protocole sanitaire de déconfinement” publié le 3 mai dernier.

Même s’il n’a pas de portée juridique, ce protocole sera largement évoqué et commenté par chacun en cas de procédure avec mise en cause de la responsabilité de l’employeur. Si l’employeur ne respecte pas ces mesures, il risque ainsi de voir sa responsabilité engagée (il est tenu à une obligation de sécurité), ou s’expose à faire face à un droit de retrait exercé par un ou plusieurs collaborateurs (s’ils estiment être confrontés à un danger grave et imminent sur leur lieu de travail). Dans ce dernier cas, il peut voir sa responsabilité civile, prud’homale et pénale mises en cause, pour mise en danger d’autrui, voire homicide involontaire.

 

L’employeur pourra-t-il obliger les salariés parents qui se retrouvent confrontés à des problèmes de garde, dont l’école de leur enfant reste fermée, ou qui refusent de les y envoyer, à retourner au bureau ?

Pour nombre de parents, le déconfinement ne signifiera pas que les enfants retourneront à l’école. Certains établissements scolaires resteront fermés. Et même dans le cas contraire, le gouvernement a indiqué que le retour à l’école se ferait sur la base du volontariat : les parents qui souhaitent poursuivre la garde de leur enfant à la maison alors même que leur école est ouverte pourront donc bénéficier du chômage partiel, ou continuer à télétravailler.

L’employeur ne pourra pas reprocher au salarié de garder ses enfants parallèlement à son activité professionnelle exercée à domicile. En effet, Édouard Philippe a récemment appelé les entreprises à faire preuve de compréhension, et a demandé que le télétravail “reste la norme pour toutes les activités qui le permettent, au moins jusqu’en juin”.

À partir du 2 juin, le but étant de relancer l’activité des entreprises, les salariés parents devront en revanche justifier, par le biais d’une attestation de l’école, que celle-ci est bel et bien fermée, et qu’ils sont contraints de rester à la maison ; en télétravail ou au chômage partiel. Ce dispositif sera en effet restreint dès le mois prochain, mais il restera possible, uniquement pour les travailleurs qui se trouveront dans ce cas de figure.

Si un salarié parent choisit en revanche délibérément de garder ses enfants à la maison en juin, il ne pourra plus justifier l’impossibilité pour lui de retourner au travail. Au delà des 3 prochaines semaines, nous reviendront au droit courant. Habituellement, l’employeur peut obliger un salarié à venir au bureau, si les écoles sont ouvertes et peuvent accueillir ses enfants. Ce sera la même chose en juin. Le collaborateur n’aura pas de marge de manœuvre.

 

Selon une étude récente de l’Ugict-CGT, les salariés et les cadres estiment que les employeurs ont peu agi pour aménager le télétravail. Quelles seront les responsabilités de l’employeur face au travail à distance, s’il continue à être la norme, fin mai et au-delà ?

L’employeur devra simplement fournir les outils nécessaires au salarié pour travailler à distance dans de bonnes conditions (matériel, mobilier, équipement ergonomique, connexion internet…), ou régler leurs frais. Il s’agit pour lui d’une obligation, dès qu’il est prouvé qu’ils sont essentiels à l’accomplissement des tâches ; au-delà du simple confort du collaborateur.

Il doit aussi veiller au respect du droit à la déconnexion, et baliser le temps et la charge de travail des collaborateurs.

 

Fabien Soyez
Journaliste Web et Community Manager
retrouvez l’article orginal ici
http://courriercadres.com/droit-du-travail-2/teletravail-chomage-partiel-retour-au-bureau-les-obligations-de-lemployeur-apres-le-deconfinement-07052020?fbclid=IwAR3BYnjpemm9cDErrE7Yj-W8P5QwXvSJpoc0vZmjGfzaA9LzgIsi8iSDIeY
130001621 Usage Exclusivement Editorial

Un protocole de déconfinement encore bien flou pour les entreprises

Le ministère du Travail a publié, dimanche 3 mai 2020, un protocole pour aider les entreprises à protéger leurs salariés. Le texte est parfois complexe. Et le délai d’une semaine pour l’appliquer paraît bien court.

Comment les entreprises pourront-elles rouvrir le 11 mai 2020 ? Afin de tenter de clarifier les choses, le ministère du Travail vient de publier un « Protocole national de déconfinement pour les entreprises ». Un texte de 22 pages, destinés à toutes les entreprises, peu importe leur taille, secteur ou implantation. Mais, lundi 4 mai, une certaine confusion régnait encore. L’Union nationale des entreprises de coiffure (Unec) estimant ainsi que  les coiffeurs n’étaient pas concernés par ce protocole .

Mesures complexes

La confusion est entretenue par la complexité du document. ” Non seulement le délai pour l’appliquer d’une semaine est court, mais ce protocole est compliqué à mettre en œuvre “, juge Jean-Eudes du Mesnil, secrétaire général de la Confédération des petites et moyennes entreprises (Cpme).

Les fameux 4m² par salarié obligent, dans la distribution, à faire des comptes d’apothicaires. Il faut calculer la surface des rayons, des têtes de gondoles… Ces calculs n’ont jamais été faits et risquent d’évoluer en fonction des produits disposés en rayon” , poursuit-il.

Il regrette également les changements d’avis permanents sur la sécurité des masques. Même chose pour le dépistage. ” Il est écrit dans ce protocole qu’un salarié peut refuser la prise de température. L’employeur peut alors lui refuser l’accès à son poste de travail, et le salarié peut rentrer chez lui et être payé… C’est un peu étrange” , regrette également Jean-Eudes du Mesnil.

Valeur juridique

Cette question de température en amène une, bien plus large : qui est responsable, si un salarié contracte le coronavirus ? ” Ce protocole n’a pas de valeur juridique, ce n’est pas un texte de loi. En revanche, il précise ce que doit faire l’employeur pour garantir la santé et la sécurité des salariés. Et ça, c’est une obligation inscrite dans le code du Travail “, détaille Judith Bouhana, avocate spécialisée en droit du travail.

Il est évidemment très complexe de savoir si un salarié a contracté le coronavirus sur son lieu de travail ou non. ” En revanche, compte tenu de la manière dont le protocole est rédigé, on peut dire que si l’employeur respecte toutes les règles, ce sera très dur pour le salarié de faire condamner l’employeur. Par contre, si l’employeur ne les respecte pas toutes, il sera facilement condamnable. Mais attention, cela reste au juge de trancher” , souligne l’avocate. En jeu, rien de moins que la responsabilité civile et pénale des employeurs.

 

Jean-Marie CUNIN pour Ouest-France, article publié le 04/05/2020
retrouvez cet article ici
https://www.ouest-france.fr/economie/entreprises/un-protocole-de-deconfinement-encore-bien-flou-6824835