Remuneration Variable Judith Bouhana Avocat Paris

7 points clefs à connaitre en matière de rémunération variable

Les juges protègent la rémunération des salariés en créant une jurisprudence spécifique en matière de bonus :

 

1. La prime est due même en cas de licenciement pour faute

Peu importe que le salarié ait été licencié pour faute, le règlement de la rémunération variable est indépendant d’un licenciement disciplinaire.

Cour d’Appel d’Orléans, Chambre sociale, 17 juin 2021 (RG n°18/00248) :
« …la faute grave prive le salarié du droit à paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement mais non pas d’autres indemnités ou primes accessoires de son salaire…

 Il est justifié du paiement régulier d’une prime sur objectifs, et notamment en 2012, 2013 et 2014 pour, respectivement, 15 828,71 €, 15 502,72 € et 16 144,70 €.Faute pour l’employeur de justifier d’un calcul différent, ou de la non-réalisation des objectifs, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a condamné à payer la somme de 16 200 €… »

 

2. La prime est due même si le salarié a été absent pour maladie

Cour d’Appel d’Amiens 18 mars 2021 RG n°19/08641 :
“ces absences correspondent à des congés payés ou RTT ou sont justifiées pour maladie et ne peuvent dès lors constituer un critère d’appréciation de la performance du salarié dont dépend sa rémunération variable ».

 

3. Une indemnité pour perte de chance de recevoir sa prime d’objectif peut être versée en cas de licenciement sans cause réelle ni sérieuse

Vous avez fait l’objet d’un licenciement injustifié qui vous a privé de ce fait de votre droit à percevoir vos commissions en suite d’un contrat signé avant votre licenciement, ou bien comme dans cet arrêt, l’application d’une clause permettant au salarié de percevoir une prime calculée sur la valeur de l’action d’entreprise (Cour d’Appel d’Aix en Provence 28 mai 2021 RG n°18/14146) :

Le salarié indiquait « que s’il n’avait pas été abusivement licencié, il aurait eu obligatoirement droit au bénéfice de ses LTIP » calculé en fonction de la valeur de l’action. La société prétendait que le salarié devait être présent dans l’entreprise au moment du versement.

La Cour tranche le litige en faveur du salarié car sa demande « ne tend pas au paiement des sommes dues mais à l’indemnisation de la perte de chance subie par suite de son éviction injustifiée de l’entreprise ».

Dès lors que le salarié prouve « de manière certaine (qu’il) aurait dû percevoir les versements réclamés, s’il n’avait pas été licencié », alors sa perte de chance peut être indemnisée.

N’hésitez donc pas à solliciter l’indemnisation de votre perte de chance de percevoir votre prime si la rupture de votre contrat de travail est prononcée aux torts de votre employeur et que vous pouvez prouvez que si vous étiez resté dans l’entreprise vous l’auriez perçu (produisez tous les documents utiles : contrat, avenant, facture, mais aussi vos échanges par mails, sms, sur les réseaux sociaux etc.).

 

4. Quand les objectifs ne sont pas fixés : La prime est due au salarié

Lorsque le contrat de travail stipule une rémunération variable, l’employeur doit fixer chaque année les objectifs au salarié à défaut, les juges fixent la prime d’objectifs due au salarié

Cour d’Appel de Paris, Pôle 6 – Chambre 9, 10 mars 2021 (RG n°18/08996) :
« L’employeur ne justifie pas avoir fixé un quelconque objectif au salarié… la Cour condamne la société Y à payer à X la somme de 40 000 e à titre de rappel de prime pour l’année 2017 »

Et même si le salarié n’a pas rempli l’objectif fixé :
Cour d’Appel de Dijon, Chambre sociale, 11 mars 2021 (RG n°19/00109) :
« faute pour l’employeur de justifier avoir précisé à la salariée les objectifs à réaliser, la rémunération doit être payée intégralement, alors même qu’il est constant que X n’a pas rempli l’objectif tardivement dévoilé ».

Les juges font donc une analyse minutieuse des pièces communiquées par les parties pour juger si le salarié a bien été ou non informé des conditions de fixation de sa prime d’objectifs.

 

5. Quand l’employeur ne donne pas au salarié les conditions de calcul de son bonus : la prime est due au salarié

Cour d’appel de Nîmes 16 mars 2021 RG 17/04689 :
Un Directeur adjoint saisit les Juges d’une demande de résiliation judiciaire notamment pour non fixation et non paiement de la rémunération variable contractuelle. La société lui rétorque « qu’en raison de son comportement le salarié n’était pas éligible au versement d’une prime sur objectif qualitative ».

Mais la Cour constate que la société n’a pas « justifié avoir fixé comme le contrat de travail le stipulait, les objectifs qualitatifs devant servir de base au calcul d’une partie de la rémunération variable… (qu’elle) a manqué à ses obligations contractuelles à son égard » et condamne l’employeur au règlement d’une prime d’objectifs qu’elle fixe selon les données de la cause (En savoir plus:

 

6. Quand l’employeur ne prouve pas le paiement de la prime : la prime est due au salarié

Comme tout élément lié au salaire du salarié, il appartient à l’employeur de justifier le règlement du salaire incluant les primes variables. A défaut, la prime sera payée au salarié.

C’est ce que rappelle la Cour d’Appel de Douai du 16 juillet 2021 (RG n°19/02387) :
« la société reconnaît que ses primes ne figuraient pas nécessairement sur les bulletins de paie » (et que nonobstant une attestation d’un témoin déclarant qu’un salarié) « s’était venté d’avoir reçu sa prime en espèce sans que le moment soit daté… et l’attestation de E… associé qui confirme le procédé tout en relevant qu’aucune réclamation a été faite avant la rupture. Le versement des primes contractuellement dues doit être justifié par la société X (qui) reste redevable de ce paiement à partir de l’année 2014 eu égard aux documents produits. La société X sera condamnée au paiement de la somme de 4 514,80 e pour la période de 2014/2016 ».

 

7. Quand la prime exceptionnelle est jugée comme un élément régulier du salaire

Vous trouverez ici (en savoir plus : https://bouhana-avocats.com/tag/bonus/ ) les conditions dans lesquelles une prime dite exceptionnelle est requalifiée en prime variable, élément régulier du salarié .

La Cour d’Appel de Lyon dans son arrêt du 16 juin 2021 (RG n°17/07058)  poursuit cette jurisprudence et juge une prime dite « exceptionnelle » comme un élément régulier du salaire :
« Le contrat de travail de X contient une clause selon laquelle des primes exceptionnelles pourront être versées en fonction des résultats de l’entreprise et des performances individuelles du contractant.

 Or, la société Y… ne justifie pas des critères selon lesquels étaient appréciées les performances de X…, ni de la part de la prime liée aux résultats de l’entreprise.

 S’agissant d’une prime stipulée au contrat de travail, destinée pour partie à récompenser une performance, cette prime qui a régulièrement été versée deux fois par an de juillet 2006 à janvier 2015 ne peut être qualifiée de libéralité et constitue un élément de salaire ».

Au travers de ces décisions rendues en 2021, une constante demeure : les juges protègent la rémunération du salarié.

teletravail

Télétravail: le salaire peut-il être ajusté en fonction du lieu de travail?

Depuis la crise sanitaire le télétravail s’est largement développé dans les entreprises du monde. Google, Facebook, Twitter, ont instauré un ajustement de salaire pour les télétravailleurs en fonction de leur lieu de résidence.  Est-ce une mesure concevable en France?

Le télétravail, une option qui a de quoi séduire. Mais pour les salariés de Google qui souhaitent opter pour cette solution sur le long terme à la suite de la crise du Covid, il vaut mieux se pencher sur les calculs avant. La Gafam propose en effet depuis juin un outil à ses salariés qui désirent continuer le télétravail, pour leur permettre de savoir combien ils seront payés s’ils en venaient à modifier leur lieu de travail. Plus précisément, cet outil leur apprend dans quelle proportion leur salaire serait ajusté, en fonction du coût de la vie dans chaque ville et région. Une pratique qui pousse à bien réfléchir. “Nos rémunérations ont toujours été déterminées par la localisation”, a reconnu un porte-parole de Google, comme le raconte Le Figaro. Pour exemple, un employé de la firme de New York qui choisirait de s’installer et de télétravailler à une heure de train de son entreprise, verrait son salaire réduit de 15%. Cependant un salarié de la même entreprise qui ferait du télétravail directement depuis New York serait payé le même salaire que ses collègues qui se déplacent au bureau. Google estime que sur ses 140.000 salariés dans le monde 20% vont opter pour le télétravail à temps plein.

Ajuster le salaire en fonction du lieu de travail, c’est également la piste évoquée par le réseau social Facebook aux Etats-Unis. Le 21 mai 2020, le PDG Mark Zuckerberg prévenait ses salariés, dont l’immense majorité était encore en télétravail (95%) que s’ils en venaient à quitter la Silicon Valley, ils devaient s’attendre à une réduction salariale.

Et en France alors?
En France, en mars 2020, avec l’annonce d’un premier confinement, les entreprises ont dû tant bien que mal faire basculer leurs activités dans une organisation à distance. Un an plus tard, les salariés se sont habitués à ce changement, tout comme les dirigeants d’entreprises, dont 67% se déclarent favorables au télétravail pour leurs employés, selon le baromètre annuel Télétravail 2021 de Malakoff Humanis. Le télétravail et les restrictions sanitaires ont notamment incité certains salariés à s’éloigner des grandes villes en quête d’espace et de confort. Cette nouvelle donne pourrait-elle pousser des entreprises à remettre en cause la rémunération de certains travailleurs, qui échapperaient désormais au coût plus élevé de la vie dans une grande métropole comme Paris? Des écarts de salaires entre l’Ile-de-France et les autres régions existent en effet, justifiés entre autres par des coûts de la vie différents. Le baromètre 2020 de la rémunération des cadres, montre un écart important: le salaire brut annuel médian d’un cadre en région parisienne s’élevait à 54.000 euros en 2019, contre 48.000 euros dans le reste du pays.

A l’heure où 8­­6% des Français sont prêts à partir sur un télétravail institutionnalisé de 2 jours par semaine (contre 1,4 jour en novembre 2019), le salaire pourrait-il être ajusté en France en fonction du lieu d’exercice du travail? Judith Bouhana, avocate spécialiste du Droit du Travail n’hésite pas une seule seconde: “Dans le principe, ce serait choquant que cela puisse se faire”, estime-t-elle. “Le salaire est une contrepartie au travail et n’est pas lié au lieu de résidence, et d’exercice de ce travail”. Cela pourrait certes être possible si le salarié arrivait à s’entendre avec son employeur, mais “on ne diminue pas un salaire sans l’accord de l’employé, c’est un élément intangible”. Dire comme ça de but en blanc à un salarié, “vous allez habiter plus loin, ça va vous coûter moins cher donc on vous baisse votre salaire, ce n’est absolument pas transposable en France”, s’indigne l’avocate.

« Il peut y avoir des avantages en nature qui permettent d’ajuster le salaire à l’embauche”, comme un véhicule, ou pour un exemple très précis, la prise en charge de la loge de fonction des concierges, “mais en aucun cas, le télétravail n’en fait partie” ajoute Judith Bouhana. Il ne faut donc pas s’attendre à un changement sur la fiche de paye des salariés.

 

par Clara Bevilacqua Poretzky le 11.08.2021 à 17h24

article original disponible aux abonnés de Challenges
https://www.challenges.fr/entreprise/vie-de-bureau/teletravail-le-salaire-peut-il-etre-ajuste-en-fonction-du-lieu-de-travail_776627

mateus campos felipe fsgzm8n0hiy unsplash

Comment gagner son procès pour harcèlement moral en entreprise

Déjà près de 20 ans que le « mobbing » identifié en Suède est reconnu et sanctionné comme « harcèlement moral » en entreprise.
Avec la pandémie de la Covid-19 les tensions au travail se sont accrues (source : www.francetvinfo.fr Philippe DUPORT article publié le 23 mars 2021).
Gagner son procès pour harcèlement moral exige du salarié une particulière ténacité.
Voici quelques clés pour optimiser vos chances de succès judiciaire.

 

1. Réunir les éléments probants permettant d’établir la matérialité des faits de harcèlement moral.

Le principe est le suivant : le salarié doit présenter des faits laissant présumer l’existence du harcèlement moral, l’employeur peut s’en défendre en établissant des éléments objectifs permettant d’écarter tout harcèlement moral.

Les Juges doivent juger à partir de l’ensemble des éléments présentés par le salarié, leur décision sera sanctionnée s’ils font une appréciation séparée des preuves produites (Cass. Soc. 3 février 2021 n°19-24102).

 

2. La prise en compte par les juges des preuves d’un harcèlement collectif

La situation est la suivante, vous êtes victime de harcèlement moral mais vous n’êtes pas le seul. N’hésitez pas à conforter vos preuves par celles de vos collègues ayant déposé des plaintes pénales. Les juges en tiendront compte.

Vous pouvez donc inclure dans les preuves de la matérialité de votre harcèlement moral les souffrances aussi ressenties par vos collègues de travail que vous établirez par des attestations, leurs plaintes pénales, des articles de presse, des constats du médecin du travail (Cass. soc. 3 mars 2021 n°19-24232), le risque psychosocial établit par l’audit d’entreprise (Cass. Soc. 6 janvier 2021 n°19-13866) :

3. L’importance des documents médicaux (Cass. Soc. 27 janvier 2021 n°19-15832)

Peut-être ne disposez-vous que de votre dossier médical pour prouver les faits de harcèlement moral.

Gardez espoir si vous êtes dans ce cas de figure puisqu’à la condition de disposer d’un dossier médical très complet (dont certificats médicaux et ordonnances de votre médecin généraliste, médecin psychiatre, de la médecine du travail et de la Caisse primaire d’Assurance maladie),vous pouvez tenter de faire reconnaître le harcèlement moral dont vous êtes victime. Une expertise médicale pourra utilement compléter votre dossier.

4. Le comportement agressif du salarié harcelé ne constitue pas une faute grave (Cass. Soc. 12 mai 2021 n°20-10512)

Affaibli et fragilisé, vous pouvez faire preuve d’un comportement agressif. Dans cette décision, un salarié se voit reprocher son agressivité mais les juges considèrent qu’aucune faute grave n’est caractérisée : « ayant constaté que l’agression verbale commise par le salarié résultait de son état pathologique conséquence du harcèlement moral dont il était victime, elle (la Cour d’Appel) a pu en déduire que ce comportement ne constituait pas une faute grave rendant impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise » (précédemment Cass. Soc. 10 juillet 2019 n°18-14317).

 

5.     Ce qu’il faut retenir des décisions des juges en 2021 pour gagner votre procès en harcèlement moral

Les décisions des Cours d’Appel sont riches en enseignement. Elles permettent de comprendre les éléments pris en compte par les Juges pour caractériser une situation de harcèlement moral.

  1. Les pièces médicales : Les employeurs contestent de manière habituelle les dossiers médicaux des salariés aux motifs que les médecins ne peuvent attester que l’état de santé du salarié est lié à sa situation professionnelle de harcèlement, faute d’être des témoins directs. Mais les juges les condamnent néanmoins en considérant que : “pour autant leur constat médical de la réalité de la pathologie présentée par la salariée ne peut être remis en cause » (Cour d’Appel de Bourges arrêt du 21 mai 2021 RG 19/01198).
  2. Si  votre maladie n’est pas reconnue comme maladie professionnelle : la même Cour d’Appel de Bourges (arrêt précité) répond que cela « n’empêche pas (le salarié) de se prévaloir d’un harcèlement moral et n’exonère pas l’employeur des agissements discutés ».
  3. Si vous êtes salarié protégé et que l’inspection du travail a autorisé votre licenciement : la même Cour d’Appel de Bourges (arrêt précité)  répond que cela est « sans incidence sur la reconnaissance de manquements de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail et leur impact sur l’état de santé de la salariée… ou tout autre effet retenu dans les éléments constitutifs du harcèlement moral ».
  4. Si comme la majorité des salariés vous n’avez pas osé contester le harcèlement moral dont vous avez été victime durant votre embauche mais ne l’avez fait qu’après avoir quitté l’entreprise : la Cour d’Appel de Limoges (18 mai 2021 RG 19/00730) juge que s’il est « exact que (la salariée) n’a jamais dénoncé les faits de harcèlement avant de saisir le conseil de prud’hommes et que sa lettre de démission ne fait pas davantage état de ceux-ci…(qu’elle) ne s’est pas plainte d’avoir été victime d’un harcèlement moral… il ne peut être déduit de ce silence que les faits qu’elle dénonce n’ont pas existé ».
  5. Et la même cour ajoute que si vous n’avez pas osé alerter vos supérieurs hiérarchiques, votre silence ne vaudra pas acceptation : l’absence de plainte auprès des supérieurs hiérarchiques… ne peut être considérée comme significative dès lors que…le management (du harceleur) a été suffisamment problématique pour être à l’origine de la démission de plusieurs personnes ».
  6. Si vous faites partie de la minorité des salariés harcelés qui échappent à tout syndrome anxio-dépressif : la même Cour relève que : « la salariée a eu la force de résister à ces faits de harcèlement moral qui ne se sont traduits que par du stress et de l’anxiété mais ce n’est pas parce qu’elle n’a pas sombré dans la dépression ou qu’elle n’a pas développé un burn-out, qu’elle n’a pas subi un préjudice moral sérieux en ayant travaillé pendant plusieurs années sous le management abusif de X. ».

6. Sur les pièces à produire en justice pour prouver le harcèlement moral que vous avez subi

  • Le dossier médical est indispensable (arrêt précité Cass. Soc. 27 janvier 2021 n°19-15832),
  • La détérioration collective des conditions de travail dans l’entreprise via un audit interne (arrêt précité du 6 janvier 2021 n°19-13866),
  • Toutes les preuves écrites : dont attestations,  mails, SMS et tous autres échanges via les réseaux sociaux,
  • Les constats d’huissier vous seront très utiles pour prouver quasiment sans contestation possible le contenu d’un message téléphonique, de SMS, de courriels et autres échanges électroniques via les réseaux sociaux  (arrêt précité CA Limoges 18 ma i2021 RG n°19/00730).

 

bryan angelo ftixadbtqgy unsplash

“Je ne voulais provoquer personne”: il se plaint de son salaire sur la messagerie interne, Amazon le licencie

TEMOIGNAGE RMC – Un salarié d’un site d’Amazon situé près de Lyon conteste son licenciement suite à des propos tenus sur une messagerie interne à l’entreprise.

Salarié de l’année en 2020, viré en 2021“, c’est ce qu’on peut lire sur la banderole de soutien à Jérémy:

“Ça fait trois ans que je suis là. Je n’ai jamais de retard, jamais d’absence, j’essayais toujours de motiver mes collèges. Je ne comprends pas pourquoi on me licencie comme ça “.
Entre le 3 mars et le 15 avril dernier, il poste quatre messages au total sur le tchat interne d’Amazon Saint-Priest (Rhône) dans lesquels il interpelle directement et en public la direction d’Amazon pour se plaindre des augmentations de salaires suite aux négociations annuelles obligatoires qu’il jugeait trop faibles: “J’ai remonté des problèmes mais sans insultes. Je ne voulais provoquer personne”, assure-t-il.

Quatre messages qui valent un licenciement à cet agent de tri loué pour son travail, qui veut désormais saisir les prud’hommes.

Des employés “tétanisés”

Pour Steve Ndong, représentant au syndicat Sud, cette décision est incompréhensible: “C’est terrible ce qui lui arrive. Depuis qu’on la licencié, les collègues ont arrêté de communiquer sur cette messagerie, parce qu’ils sont tétanisés”.

L’avocate spécialiste en droit du travail Judith Bouhana estime que le salarié a pris un risque en adressant ces messages à tous ses collègues: “Le fait d’adresser ce message à tous accentue l’ironie, la provocation, les conséquences de cet envoi”. En revanche, elle s’étonne que le salarié n’ait pas reçu d’autres sanctions moins lourdes avant d’en arriver au licenciement

Pour Amazon, ces messages constitueraient une insubordination et justifient un licenciement pour faute réelle et sérieuse avec effet immédiat:

“Une décision de licenciement est toujours difficile à prendre et vient toujours en dernier recours sur la base d’éléments réels. Amazon respecte la liberté d’expression de tous les salariés et valorise la diversité des opinions et les revendications de chacun d’entre eux”, assure la direction.

 

Victor Joanin et Elodie Joly (avec G.D.)
retrouver l’article sur https://rmc.bfmtv.com/emission/amazon-il-deplore-des-augmentations-trop-faibles-il-est-licencie-dans-la-foulee-2044162.html

magnet me ldcc7acwvlo unsplash copie

Bore out reconnu par les juges : “Ce n’est pas une révolution, mais une évolution en faveur de ceux mis au placard”

Pour la deuxième fois, les juges ont fait référence au bore-out, ce syndrome de l’ennui au travail. Un arrêt de la cour d’appel de Paris rendu le 2 juin condamne ainsi un employeur pour ne pas avoir donné assez de travail à un salarié, en utilisant ce terme anglais. Cette décision fera-t-elle jurisprudence, ou n’est-ce que la description d’une situation déjà bien connue ? L’analyse, mesurée, de Judith Bouhana, avocate spécialiste en droit social.

Un employeur condamné pour avoir « mis au placard » un salarié : en quoi est-ce inédit ?

Ce n’est pas du tout inédit. La seule chose qui fait le buzz, c’est le mot “bore-out”, qui n’est qu’un anglicisme pour qualifier une situation de harcèlement moral, utilisé depuis peu par les tribunaux. Le bore-out signifie la mise au placard, et il peut caractériser une situation de harcèlement moral.

Le processus de condamner un employeur parce qu’il met à l’écart un salarié, est condamné par les juges depuis au moins 40 ans. La seule nouveauté, dans le cadre du harcèlement moral, c’est donc le mot bore-out. Il ne s’agit que d’un anglicisme qu’a utilisé la cour pour parler de la “mise à l’écart” du salarié. La cour ne condamne pas pour bore- out, mais en réparation du harcèlement moral.

Mais ce n’est pas non plus la première fois que des juges font référence au bore out ! On retrouve ce terme dans un autre arrêt, du 20 septembre 2018, rendu par la cour d’appel de Versailles, le cas d’un salarié à qui l’on ne fournissait pas le travail convenu et qui dénonçait une situation de harcèlement moral ; avec le médecin du travail signalant dans son rapport un cas de “bore-out”. Cet arrêt du 2 juin vient donc simplement reconnaître une fois de plus la mise à l’écart du collaborateur, ainsi qu’une situation de harcèlement moral. En cela, il enfonce un peu le clou.

Ce jugement fera-t-il jurisprudence, en faisant officiellement du “bore-out” une forme de harcèlement moral ?

La reconnaissance du burn out a été difficile, mais désormais les choses avancent pour les autres pathologies en “out”. Je m’occupe d’un dossier dans lequel il y a eu en plus de cela une reconnaissance de maladie professionnelle concernant un cas de “bore out”. Les cas de mise à l’écart et de manque de travail ne manquent pas. Ils ne sont pas qualifiés de “bore-out”. Le fait que ce mot anglais soit utilisé ne changera pas la face du monde, mais il s’agit d’une avancée. Car cela pourra aider les avocats faisant face à des dossiers similaires.

Il faut rappeler que le bore-out, pas plus que le burn out, ne fait partie du tableau des maladies professionnelles – il faut le faire reconnaître. Le bon côté, c’est de faire rentrer dans le langage courant l’idée de la mise à l’écart engendrant un syndrome anxio-dépressif, sous le terme de « bore-out” ; de le démocratiser, tout comme le burn out avant lui. Les médecins pourront l’utiliser plus facilement dans leurs certificats médicaux, et une jurisprudence se développera par rapport à ce mot.

Il ne s’agira pas d’une révolution, mais de fil en aiguille, cette décision fera jurisprudence, et les avocats pourront l’exploiter, dès lors qu’un médecin empruntera ce terme. Dans des cas de mise au placard, cet arrêt et celui du 20 septembre 2018, permettront de faire avancer les choses, sous l’anglicisme du bore-out, en faisant transformer la mise à l’écart en véritable maladie professionnelle et en preuve de harcèlement moral.

 

Il ne s’agit donc pas d’un très grand pas vers la reconnaissance de cette pathologie liée au travail ?

Si le bore out est établi, il peut être reconnu comme un procédé de harcèlement moral ; mais de longue date. Il y a peu de reconnaissances de bore-out comme maladies professionnelles ; et cette affaire pourrait être une pièce non négligeable d’un puzzle en cours de construction. Ce n’est pas une révolution, mais une évolution vers une plus grande prise en compte des salariés isolés et vivant une dégradation profonde de leur état de santé à cause de la mise au placard.

Exactement comme le burn-out, qui signifie juste “surcharge de travail entraînant un syndrome anxio-dépressif pouvant caractériser un harcèlement moral”, mais qui a aidé à faire avancer la cause de ceux qui en souffrent, en le nommant plus facilement. Il est plus simple de dire bore-out que de prononcer une phrase à rallonge telle que “l’absence de travail et de tâches confiées, entraînant une dégradation de la santé physique et mentale, pouvant caractériser un harcèlement moral de par sa répétition”. Le fait de donner un nom facile à utiliser à ce genre de cas démocratisera son jugement.

 

Fabien Soyez, Journaliste Web et Community Manager

> retrouvez l’article sur CourrierCadres.com

Epargne

Compte épargne-temps : quand et comment vous faire payer vos jours épargnés ?

La crise sanitaire de la Covid-19 n’encourage pas à poser tous ses congés payés et RTT. Si jamais vous disposez d’un compte épargne-temps, vous avez théoriquement le choix entre stocker ces jours pour l’avenir… ou les transformer en argent. Le point sur la monétisation du « CET », en 10 questions.

1 – N’importe quel salarié peut-il « épargner » ses jours de repos non utilisés ?

NON. Mais attention, le compte épargne-temps, ou CET, n’a rien d’une niche pour une poignée de chanceux ! Dans la fonction publique, tous les fonctionnaires et agents contractuels ayant exercé au moins 1 an ont accès à un CET. Dans le privé, plus d’un salarié sur dix dispose d’un compte épargne-temps dans son entreprise, selon les statistiques de la Dares (1). Répandu, sans être universel… « Dans le privé, il est possible de mettre en place un CET mais ce n’est pas si connu que ça… », confirme Pierre Havet, ancien DRH et délégué général de l’association Fondact.

Le compte épargne-temps, en bref
Tout salarié (du privé ou du public) ayant accès à un CET peut y affecter des congés payés non pris (5e semaine de congés, ou les éventuels jours dépassant les 5 semaines légales) ; des jours de RTT non pris, voire – selon l’accord d’entreprise – des heures supplémentaires, des primes (ancienneté, 13e mois…).

L’objectif initial du CET est de stocker des jours pour qu’ils soient pris plus tard, pour anticiper un départ en retraite, pour combler un passage à temps partiel, une absence pour projet personnel, etc.

 

2 – Avez-vous toujours le droit de réclamer le paiement de votre compte épargne-temps ?

ÇA DÉPEND. Stocker des jours de congé non pris ou des RTT sur un compte épargne-temps n’est pas systématiquement synonyme de conversion en espèces sonnantes et trébuchantes ! « La loi renvoie à un accord collectif », explique Me Judith Bouhana, avocate spécialiste en droit du travail. C’est ce fameux accord collectif qui pose le mode de gestion et d’utilisation du CET pour les salariés. De fait, la monétisation existe mais elle n’est pas généralisée dans la fonction publique. Elle est plus systématique dans le privé, même si tout dépend du contenu de ce fameux accord collectif… Si la monétisation est prévue, vous avez systématiquement le droit de demander le paiement.

En l’absence d’accord collectif, il vous reste une chance de convertir vos jours : « Le salarié doit obtenir l’accord de son employeur pour monétiser ses droits », expliquent Delphine Meyer, du service juridique de la CFDT, et Sandrine Lambert du service vie au travail et dialogue social au sein du même syndicat. L’employeur étant alors libre de refuser.

 

3 – Supplément de salaire, épargne salariale… Avez-vous le choix pour cette monétisation ?

OUI. Transformer vos jours stockés dans un CET en argent, oui, mais par quel biais ? Si la convention ou l’accord collectif permet la monétisation de votre CET, plusieurs possibilités s’offrent à vous pour obtenir le paiement des jours en stock. Les deux principales : l’utiliser en complément de rémunération ou alimenter un plan d’épargne salariale (PEE ou PER d’entreprise).

Premier cas : compléter ou substituer son salaire. « Le salarié peut à tout moment, avec l’accord de son employeur, décider d’utiliser les droits qu’il a épargnés sur son CET pour cesser de manière progressive son activité ou pour compléter sa rémunération », développent Delphine Meyer et Sandrine Lambert, de la CFDT. Il s’agit soit de gonfler temporairement son salaire (par exemple pour compenser un passage à temps partiel) ; soit de financer des périodes non rémunérées (congé parental, année sabbatique, etc.) ; soit pour partir progressivement à la retraite.

Deuxième cas : convertir en épargne salariale. La passerelle existe vers le Plan d’épargne entreprise (PEE), bloqué pendant 5 ans, comme vers un plan « retraite » (PER d’entreprise collectif, dit Pereco, successeur du Perco), mais la fiscalité diffère (lire la question 8). « Tout l’intérêt de ce dispositif est l’existence d’un couplage CET+Perco, avec une politique cohérente d’épargne salariale et d’épargne-retraite », juge Pierre Havet, de Fondact. « Bien entendu, certaines entreprises vont faire le choix de faire prendre leurs congés à leurs salariés. C’est un choix de politique de ressources humaines. »

Il existe parfois aussi une passerelle vers les dispositifs d’épargne retraite « surcomplémentaires » des entreprises (PER à versements obligatoires, ex « article 83 »). Et le CET peut vous permettre de racheter des trimestres en vue de la retraite.

Pas de CET ? Directement dans le plan d’épargne salariale (s’il existe)
Zéro compte épargne-temps dans votre entreprise… mais vous avez accès à un Plan d’épargne retraite (PER) d’entreprise collectif (Pereco, l’ex Perco) ? Sachez que vous pouvez verser une partie de vos jours de repos pour alimenter directement votre épargne retraite d’entreprise (10 jours par an maximum).

 

4 – Tous vos jours épargnés peuvent-ils être payés ?

NON (mais la plupart, oui). Article L3151-3 du code du travail : « L’utilisation sous forme de complément de rémunération des droits versés sur le compte épargne-temps au titre du congé annuel n’est autorisée que pour ceux de ces droits correspondant à des jours excédant la durée de 30 jours. » Traduction : votre 5e semaine de congés payés peut être stockée, chaque année, sur votre compte épargne-temps MAIS elle ne peut pas être monétisée ! Du point de vue de la loi, mis à part le cas de la 5e semaine de congés payés, « il n’y a aucune limite », confirme l’avocate Judith Bouhana. Tous les autres droits stockés sur le CET peuvent donc être transformés en argent… si l’accord collectif le permet bien entendu.

 

5 – La crise de la Covid-19 change-t-elle la donne ?

OUI (en partie). Face à la crise sanitaire, des mesures dérogatoires s’appliquent pour l’heure jusqu’au 31 juin 2021 : dans le privé, qu’il existe un CET ou non, un accord d’entreprise peut permettre de monétiser directement jusqu’à 5 jours de repos (5e semaine de congés y compris, exceptionnellement) dans le cadre du chômage partiel. Dans la fonction publique, ce sont les plafonds de jours cumulables qui ont temporairement été gonflés (de 60 à 70 jours).

 

6 – Y a-t-il une date limite et une procédure particulière pour la demande d’indemnisation ?

ÇA DÉPEND. En théorie, non. Dans les faits, pour le calendrier, tout dépend de l’accord collectif… lequel prévoit parfois une échéance annuelle pour effectuer les demandes de monétisation. Quant à la procédure, « la loi ne prévoit pas de formalisme particulier, répond Me Judith Bouhana. Si l’accord ne dit rien sur ce point, il est tout de même conseillé d’effectuer cette demande par écrit, en lettre recommandée avec accusé de réception. »

 

7 – Y a-t-il un barème pour fixer la valeur d’un jour épargné ?

OUI. La valeur du jour de repos est calculée selon la rémunération du salarié au moment du paiement, et non au moment où cette journée a été épargnée. Delphine Meyer et Sandrine Lambert, de la CFDT, préviennent toutefois : « Des modalités particulières de gestion des droits de valorisation sont éventuellement prévues par l’accord collectif. » Si cet accord ne précise rien sur la valeur des jours épargnés, c’est la valeur « à la date du paiement » qui est retenue.

 

8 – Les jours stockés sur le CET et convertis en argent sont-ils fiscalisés ?

ÇA DÉPEND. En stockant des jours sur un CET, vous profitez d’un différé d’imposition : les jours épargnés ne sont pas fiscalisés au moment où ils sont stockés. Mais ils le sont au moment de la sortie, donc au moment de la conversion si vous exigez le paiement de ces jours.

Premier cas : la conversation en complément de salaire. Ce complément est soumis aux cotisations sociales habituelles (conversion du salaire brut en net) et à l’impôt sur le revenu. Classique.

Deuxième cas : le versement sur un PEE, plan d’épargne salariale à moyen terme (5 ans), n’apporte aucun avantage fiscal. Cette conversion est considérée comme un versement volontaire sur le PEE… soumis à la fois aux cotisations sociales et à l’impôt sur le revenu.

Troisième cas, le plus favorable fiscalement parlant : le versement sur un plan d’épargne salariale « bloqué » jusqu’à la retraite, un PER d’entreprise (Pereco, ou Perco). Vous bénéficiez d’une exonération partielle des cotisations sociales et d’une exonération d’impôt sur le revenu. Ce qui justifie que cette passerelle soit limitée à 10 jours convertis par an.

 

9 – La monétisation du CET est-elle source de litiges en entreprise ?

NON (ou très rarement). « Dans mon cabinet, le CET ne se retrouve dans des dossiers de contentieux qu’en cas de litige plus global entre salarié et employeur, pour la liquidation des droits du CET. Pas pour sa monétisation en cours de contrat », témoigne l’avocate spécialiste en droit du travail Judith Bouhana.

 

10 – Faut-il plutôt stocker les jours, attendre avant de convertir, ou se faire payer au plus vite ?

ÇA SE DISCUTE. D’un point de vue strictement financier, il vaut mieux attendre : car la valeur d’une journée de travail a toutes les chances de grimper au fil de votre carrière… Ancien DRH, le délégué général de Fondact, Pierre Havet, commence par souligner que « ce n’est pas le rôle du DRH de conseiller le salarié sur l’usage du CET… Le rôle du DRH est de mettre en place les outils. » Il n’empêche : « Bien entendu, un jeune a probablement plus intérêt à utiliser la passerelle du CET vers l’épargne salariale qu’un salarié plus âgé ayant un projet personnel à court terme. »

Le syndicat CFDT a une position moins « financière », même si Sandrine Lambert et Delphine Meyer reconnaissent que « la monétisation fait incontestablement partie des usages plébiscités du CET par les salariés (avec les congés de fin de carrière) ». Si le syndicat concède un intérêt en pouvoir d’achat à court terme, cette monétisation du CET peut selon la CFDT « aussi être source d’inégalités et de dégradation des conditions de travail (en cas d’accumulation excessive de jours de repos) ». Ces juristes rappellent l’objectif initial du CET : « Ce dispositif a été conçu pour permettre au salarié de rémunérer un congé lié à ses besoins personnels. Au fil du temps et des évolutions législatives, il est devenu un moyen pour le salarié de se constituer une véritable épargne monétaire. » Une évolution qui ne doit pas « constituer la finalité du CET » du point de vue de la CDFT : « Selon nous, l’objectif de ce dispositif est avant tout de permettre aux salariés d’épargner du temps et de pouvoir prendre des temps de repos. » Bref, selon ce syndicat, le compte épargne-temps ne doit pas se résumer au paiement de jours de repos non utilisés : « La finalité du CET n’est pas de devenir un dispositif d’épargne salariale ! » Le débat est ouvert.

(1) Direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques du ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion.

 

Par Benoît LETY, publié le mardi 9 février 2021

retrouvez l’article sur MONEYVOX.fr
https://www.moneyvox.fr/actu/83105/compte-epargne-temps-quand-et-comment-vous-faire-payer-vos-jours-epargnes

Pourquoi un salarié ne peut-il pas tout dire en entreprise

Pourquoi un salarié ne peut-il pas tout dire en entreprise ?

La liberté d’expression est un droit fondamental. Mais en entreprise, comme ailleurs, elle a ses limites. Et certaines directions ont la sanction et le licenciement faciles. Les salariés doivent en avoir conscience et peser leurs mots.

Si vous avez une légère tendance à parler trop vite, il va falloir apprendre à tourner sept fois la langue dans votre bouche avant de vous exprimer. Les licenciements par Canal + en fin d’année dernière de l’humoriste Sébastien Thoen puis, par effet domino, du journaliste sportif Stéphane Guy ont remis sur le devant de la scène le sujet épineux de la liberté d’expression en entreprise.

Au premier, qui avait caricaturé dans un sketch pour un site de paris sportifs l’une des émissions du groupe Canal + (L’Heure des pros, présentée par Pascal Praud sur CNews), il est reproché de s’être affiché avec une personne (en l’occurrence l’humoriste Julien Cazarre) « qui dénigre constamment la direction des sports » et de légitimer ainsi ses propos, selon les explications de Gérald-Brice Viret, directeur général des antennes et des programmes de Canal + (interview donnée à Europe 1).

Le second aurait été déloyal envers son employeur et aurait pris en otage l’antenne en y prononçant ces quelques mots : « Je veux saluer l’ami Sébastien Thoen qui n’a pas eu la sortie qu’il aurait méritée. » Et en citant Coluche, « l’un des fondateurs de notre belle chaîne : Il faut se méfier des comiques parce que quelquefois, ils disent des choses pour plaisanter. ».

Sans présager de ce qu’en penseront les juges, ces exemples prouvent à quel point les limites à la liberté d’expression peuvent être rapidement franchies aux yeux de certains.

Un salarié ne devrait pas dire ça

« Incontestablement, un salarié ne peut pas tout dire » , confirme Franc Muller, avocat en droit du travail. Les abus peuvent justifier une mesure disciplinaire à l’égard du salarié, allant parfois jusqu’au licenciement pour faute grave (sans indemnité ni préavis). Qu’est-ce qui relève de l’abus ? L’emploi de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs.

La règle est de ne pas porter atteinte à l’entreprise, car un salarié a un devoir de loyauté. Celui qui dénigre son employeur, l’actionnaire, la politique de l’entreprise ou même un collègue prend un risque. Et pas seulement en s’affichant publiquement. Déjeuner avec des clients ou des collègues, réunion dans les locaux de l’entreprise, témoignage (même sous couvert d’anonymat) sur des forums ou sur les réseaux sociaux… La vigilance est de mise partout. S’il est par exemple possible de débattre d’une décision, qualifier celle-ci d’une stratégie « nulle » ou celui qui l’a prise d’« imbécile » pourra être sanctionné.

Voilà pour les grandes lignes. Mais entre ce qui est acceptable et ce qui ne l’est pas, c’est à chaque fois du cas par cas. Comme l’explique l’avocate spécialiste en droit du travail, Judith Bouhana, plusieurs paramètres peuvent être pris en compte : le contrat de travail, la convention collective ou les fonctions du salarié incriminé. La tolérance sera moins importante vis-à-vis d’un cadre dirigeant que pour une personne en bas de la hiérarchie. Bien sûr, les limites posées seront très différentes pour des représentants du personnel, qui s’expriment dans l’intérêt collectif.

 

Tout dépendra du contexte

Autre point analysé par les juges : le contexte. Judith Bouhana cite le cas d’un salarié qui, dans une période de renégociation de la convention collective, avait écrit à tous ses collègues et aux syndicats un long mail très argumenté mais aussi ponctué de propos vulgaires. Les juges ont donné tort à l’employeur et ont considéré qu’en raison du contexte, il n’y avait pas d’abus. D’autant que « ce salarié était connu pour sa manière de s’exprimer, sans que cela n’ait jamais été sanctionné ». Poser ses reproches par écrit, à froid, est pourtant un exercice plus périlleux. La tolérance sera plus grande si les esprits se sont échauffés dans une réunion.

Quoi qu’il en soit, ces cas sont fréquents. Franc Muller se souvient de l’un d’entre eux :  Lors d’un déjeuner avec un client, ce salarié avait dit d’un de ses collègues : « Il est sympa mais il faut se méfier de lui, c’est un requin. » Cela paraît assez anodin et pourtant il a été licencié. Un licenciement finalement jugé sans cause réelle et sérieuse. Mais pour le salarié, dans ces cas-là, le mal est fait.

 

Aline GÉRARD chez Ouest-France, publié le 22/01/2021
https://www.ouest-france.fr/economie/entreprises/vie-de-bureau/pourquoi-un-salarie-ne-peut-il-pas-tout-dire-7127558
 

 

teletravailhd

Télétravail. Le vrai du faux sur ce nouveau mode d’organisation du travail

Une réunion décisive sur le télétravail est prévue ce lundi 23 novembre. Patronat et syndicats restent prudents sur le sujet. C’est aussi le cas de l’exécutif, qui n’a pris aucun texte de loi pour l’imposer.

Le patronat et les syndicats mènent leurs ultimes négociations sur le télétravail, ce lundi 23 novembre. Le gouvernement n’a pas, de son côté, prévu un texte de loi pour l’imposer. L’occasion de démêler le vrai du faux concernant ce nouveau mode d’organisation du travail.

 

 

Le télétravail est d’abord un outil de lutte contre l’épidémie : vrai
Le pourcentage de personnes, travaillant hors de leur entreprise grâce au numérique, a atteint 25 % lors du premier confinement. Avant de chuter cet été. Et de rebondir au deuxième confinement.

Au gré de l’évolution de l’épidémie, le gouvernement a accentué ou relâché ses consignes sur le télétravail. Mais il reste prudent sur sa portée dans « le monde d’après ». Pourtant certains salariés y ont pris goût. « Ils apprécient une certaine autonomie. Et ils ont moins de déplacements », note Catherine Pinchaut, de la CFDT.

« Dans les banques, le télétravail était peu développé, observe Frédéric Guyonnet, du syndicat SNB CFE-CGC. Depuis la crise sanitaire, la plupart des établissements ont signé ou amélioré leur accord d’entreprise. On est souvent passé de un à deux jours de télétravail par semaine dans les sièges. Mais les directions en profitent pour faire des économies en vendant des locaux et en mettant fin aux bureaux attitrés. Pas idéal en période d’épidémie. »

 

 L’État a le droit d’imposer le télétravail : faux
« L’État n’a pris cette année aucun texte législatif ou réglementaire imposant le télétravail », indique Judith Bouhana, avocate en droit du travail. L’exécutif a pourtant adopté des mesures exceptionnelles sur les congés ou la durée du travail. Mais, en matière de télétravail, il s’est contenté de donner des recommandations aux entreprises. « En cas de non-respect de l’obligation, les moyens d’action de l’inspection du travail sont limités », déplore la CGT.

Le télétravail n’est pas non plus un droit, comme le sont les congés payés. « Il nécessite l’accord de l’employeur et du salarié », note Judith Bouhana. Une simple autorisation verbale du patron suffit. Attention aux contentieux.

 

Une minorité des salariés peut télétravailler : vrai
Seuls quatre postes sur dix sont praticables à distance. Le télétravail est fréquent chez les cadres commerciaux ou les ingénieurs informatiques. Rare dans la construction, le commerce, le transport, la restauration. D’où un clivage entre « cols blancs » et « cols bleus » lors du premier confinement : « Le télétravail protégeait la santé de certains, alors que d’autres allaient au boulot sans mesure de protection », rappelle Catherine Pinchaut.

 

Syndicats et patronat s’opposent sur le télétravail : faux
Ni les syndicats, ni le patronat ne demandent sa généralisation. « En télétravail, le salarié peut se retrouver isolé, paumé ou en suractivité, constate Éric Chevée, de la Confédération des PME. Cela pose aussi des problèmes d’organisation et de maintien du collectif. » Le syndicat FO est aussi au frein, mais pour d’autres raisons : « Le télétravail détruit de l’emploi, s’inquiète Cathy Simon, de FO services. Plus de télétravail, ça veut dire moins de locaux, donc moins de nettoyage, d’accueil, de restauration. Sans compter les risques de délocalisation. Si le travail est fait à distance, il peut être un jour effectué en Inde. Le télétravail ne devrait pas dépasser deux jours par semaine. »

D’accord sur le fond, les partenaires sociaux divergent sur la forme. Les syndicats demandent un encadrement national du télétravail. Le patronat préfère que ça soit négocié dans chaque entreprise.

 

Article publié sur Ouest-France par Jacques SAYAGH, le 23/11/2020  

J Adore Mon Entreprise

Télétravail : mon employeur peut-il m’imposer de rester chez moi pour télétravailler ?

Mon employeur peut-il m’imposer de rester chez moi pour télétravailler ? J’aimerais télétravailler depuis le lieu de vacances de mon conjoint, en octobre. Mais j’ai peur que mon entreprise refuse, probablement pour des raisons de sécurité.

Le télétravail consiste pour le salarié à pouvoir travailler en dehors de l’entreprise soit en 1er lieu à son domicile. Il n’existe pas d’obligation de travailler au domicile principal. Donc a priori vous pourriez travailler sur un autre lieu à la condition d’en informer votre employeur, et sous réserve des dispositions de la convention collective applicable et/ou accord collectif de l’entreprise. Votre employeur doit s’assurer de la conformité de votre lieu de travail hors entreprise avec le télétravail conformément à son obligation de sécurité. De votre côté, vous devez être en mesure de présenter une attestation d’assurance concernant le matériel mis à votre disposition. Le refus éventuel de votre employeur devra être motivé par des raisons objectives et de bonne foi. Effectivement la sécurité des informations ou des lieux peut être une raison objective de refuser votre télétravail dans un lieu insuffisamment sécurisé.

Question de Carine, le 25 août 2020 

retrouvez l’article sur rebondir.fr

Contrat De Travail

Comment déjouer les pièges des contrats courts (2ème partie)

1. Le surcroit d’activité ne doit pas dissimuler une activité normale et permanente.

« Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » (article L.1242-1 du Code du travail).

Vous obtiendrez donc la requalification de votre contrat à durée déterminée si vous établissez que votre contrat correspond à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et non à une tâche temporaire.

Dans un arrêt du 10 avril 2019  n°17-31712 concernant une formatrice secrétaire médico-sociale embauchée durant 1 an et demi, début 2012 jusqu’à mi- 2013 durant 14 mois, les juges analysé sa situation “in concreto” pour conclure que ses tâches correspondaient à l’activité normale et permanente de l’employeur, c’est à dire qu’ils ont examinées les conditions réelles de travail de la salariée dans l’entreprise :

« La Cour d’Appel…a fait ressortir que le surcroît d’activité entraîné par la mise en place d’une nouvelle formation s’inscrivait dans le cadre de l’activité normale et permanente de l’association et n’était pas temporaire, a… exactement déduit que le contrat à durée déterminée de la salariée devait être requalifié en contrat à durée indéterminée ».

2. La notion d’usage dans les CDDU interprétée par les Juges :

Par exception aux règles relatives au contrat à durée déterminée, le contrat à durée déterminée d’usage est lui-même un contrat d’exception dans l’exception.

L’article L1242-2 du Code du travail autorise dans certain secteur l’usage de CDD en raison de la nature de l’activité d’exercée et du caractère par nature temporaire des emplois, par exemple dans la restauration, l’enseignement, les centres de loisir et de vacances etc  (voir la liste complète à l’article D.1242-1 du code du travail).

Mais la loi ne précise pas la définition de cet « usage constant », seules des circulaires ministérielles insistent sur le caractère ancien et bien établi de tel usage dans la profession.

a/ C’est à l’employeur d’établir l’existence de cet usage constant lui permettant de justifier l’utilisation du CDDU.

Dans un arrêt du 4 décembre 2019  n°18-11989 la cour sanctionne l’employeur d’un joueur de rugby employé par plusieurs contrats à durée déterminée successifs de 2006 à 2013 qui a échoué à établir le caractère d’usage constant du CDDU :

« …l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999,… qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ;

…ayant relevé que l’employeur se bornait à affirmer qu’il était d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée dans le secteur du sport professionnel et ne produisait aux débats aucun élément concret et précis de nature à établir que le salarié exerçait un emploi par nature temporaire, la cour d’appel a pu en déduire que la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée devait être prononcée ».

b/ L’employeur doit ensuite établir que l’activité exercée par le salarié n’a pas pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise  (article L.1242-1 du Code du travail).

Voyons un exemple concret avec l’arrêt du 20 novembre 2019 n°18-15696, concernant un superviseur  embauché durant 4 ans par contrat à durée déterminé d’usage “sur une période de 58 mois quasi-consécutifs, pour effectuer des prestations identiques… selon un volume d’heures témoignant d’une certaine constance… “

Or la société ne prouvait que son embauche correspondait “à des pics d’activité auxquels des enquêteurs permanents n’auraient pas pu faire face…, elle n’établissait pas les raisons objectives justifiant du caractère temporaire de l’emploi occupé par le salarié…cet emploi était (donc pour les juges ) durablement en lien avec l’activité normale et permanente de la société

 

3. Le salarié en contrat de travail à durée déterminée ne doit pas être à la disposition de l’employeur.

Un autre cas concret :  un agent de production est embauché par 253 contrats à durée déterminée entre 2007 et 2014, l’ensemble des contrats sont requalifiée en contrat à durée indéterminée :

« compte tenu de la fréquence et du nombre de contrats successifs de mise à disposition… le salarié avait démontré, par la production des relevés de sa situation vis-à-vis de Pôle emploi et par ses déclarations de revenus… qu’il n’était pas à la disposition d’un autre employeur

Et même si il avait eu des périodes d’inactivité entre certains contrats, “chaque contrat de mission avait été signé le jour même du début de la mission ce qui permettait de conclure qu’il ne connaissait la date de ses missions qu’à ce moment-là”, les juges en conculant qu’il était bien à la “disposition permanente de la société”.

 

4. La preuve des périodes interstitielles par le salarié.

 

1. Qu’est qu’une période interstitielle ?

Ce sont des périodes qui séparent les différents contrats à durée déterminée.

Dans le cadre d’une procédure de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le salarié peut demander le paiement de rappel de salaire sur les périodes séparant les différents contrats à durée déterminé régulier s’il prouve qu’il s’est tenu durant ces périodes dites interstitielles à la disposition de son employeur.

Moins connu que les autres contentieux, création jurisprudentielle, dont Cour de Cassation 16 septembre 2015 n°14-16277 ces périodes interstitielles donnent lieu à un contentieux régulier.

C’est le salarié qui doit établir qu’il est resté à la disposition de son employeur durant les périodes d’attente entre chaque CDD.

Les Juges d’appel sont souverains pour déterminer si le salarié s’est bien tenu à la disposition de son employeur :

« Ayant prononcé la requalification en un contrat à durée indéterminée des contrats à durée déterminée d’usage… et constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve versés aux débats, que la salariée s’était tenue à disposition de son employeur pendant les périodes interstitielles, la cour d’appel en a exactement déduit qu’elle pouvait prétendre à un rappel de salaire au titre de cette période » Cass. 18 décembre 2019 n°18-25322.

Arrêt précité 20 novembre 2019 n°18-15696 relatif au superviseur dans lequel la Cour constate « que le salarié ne pouvait connaître que le vendredi à quel rythme il serait éventuellement amené à travailler la semaine suivante et en a déduit que l’intéressé était ainsi contraint de se tenir à la disposition permanente de l’employeur, y compris pendant les périodes interstitielles ».

Dans le même sens 23 janvier 2019 n°17-21796, concernant un infirmier ayant conclu 59 contrats à durée déterminée non continue de 2011 à 2015, pour lequel la Cour relève que :

« Le salarié avait connaissance de ses dates d’embauche au fur et à mesure des contrats, qu’il effectuait certains remplacements la veille pour le lendemain, et qu’il n’avait pas travaillé pour un autre employeur au cours de la période du 12 décembre 2011 au 16 janvier 2015, ce dont elle a déduit que le salarié s’était tenu à la disposition de l’employeur (y compris pendant les périodes interstitielles pour lesquelles le salarié a obtenu des rappels de salaire) ».

Voilà, vous connaissez les derniers arrêts rendus en matière de CDD, CDDU et contrat de travail à temps partiel, vous pouvez mieux déjouer les pièges de la précarité salariale en 2020.

Contrat De Travail

Comment déjouer les pièges des CDD, CDDU et CONTRATS INTERMITTENTS (1ère partie)

I. CDD et CCDU, intermittence : un régime d’exception.

Vous êtes extrêmement nombreux à travailler sous ces régimes d’exception (L’embauche en CDD est passé de 20,5% à 84% entre 1993 et 2017 (source DARES analyses publiées le 21 juin 2018).

Le contrat de travail à dure indéterminée est pourtant « LA forme normale et générale de la relation de travail » (article L.1221-2 du Code du travail).

Cette expansion démesurée des contrats précaires a donné lieu à des abus sanctionnés régulièrement par les Juges.

Que nous apprennent les décisions rendues en 2019 et 2020 ?

II. Un formalisme d’ordre public protecteur du salarié.

1. L’exigence d’un contrat écrit et signé.

L’article L1242-12 du Code du travail est clair :

« Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée… »

2. Dès lors que le contrat de travail n’est pas signé il est réputé à durée indéterminé.

C’est ce qu’ont conclu les juges à l’égard d’un agent polyvalent engagé à durée déterminée qui demandait la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

L’employeur lui répondait que certes son contrat n’était pas signé mais qu’il était « corroboré par les attestations de l’employeur sur cette période d’emploi (et que) le salarié ne justifie pas avoir travaillé sans discontinuer » jusqu’à la date de signature du contrat à durée indéterminée.

Dans son arrêt du 27 mars 2019 (n°17-26273), la Cour de Cassation confirme que :

« Faute de comporter la signature de l’intéressé, le contrat à durée déterminée invoqué par l’employeur ne pouvait être considéré comme ayant été établi par écrit et qu’il était, par suite, réputé conclu pour une durée indéterminée,… le salarié était réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée irrégulier ».

3. Tous les contrats à durée déterminée doivent être établis par écrit, à défaut ils sont présumés conclus à durée indéterminée sauf si l’employeur prouve que le salarié n’est pas à sa disposition de manière permanente :

(Cass. Soc 15 janvier 2020 n°18-16158) : la Cour d’Appel a considéré que les pièces versées par un animateur chanteur ne permettaient pas de démontrer qu’il exerçait son activité de manière permanente dans l’entreprise :

« L’arrêt… retient… que les pièces versées par le salarié ne permettent pas de vérifier la régularité des prestations assurées…, que les jours,… cités dans les annonces en ligne sont tous aussi aléatoires, que de même les attestations de clients qu’il produit… plus encore, le calendrier dressé par l’employeur corroboré par des affiches de spectacle contredit celui établi par le salarié… ».

La cour de cassation casse l’arrêt en rappelant que c’est l’employeur qui doit prouver que le salarié n’est pas à sa disposition permanente, autrement dit, c’est sur l’employeur que réside la charge de la preuve :

« Alors qu’ayant constaté que le contrat de travail à temps partiel ne répondait pas aux exigences de l’article L. 3123-14 du code du travail (ancien du code du travail aujourd’hui L.3123-6 du nouveau code), la cour d’appel, qui ne pouvait écarter la présomption de travail à temps complet qui en résultait sans constater que l’employeur faisait la preuve de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue, a violé le texte susvisé ».

4. Comment un contrat à temps partiel peut être requalifié en contrat de travail à temps plein.

Selon les articles L3123-6 et suivants du Code du travail les contrats à temps partiel doivent préciser la répartition du temps de travail du salarié : la durée hebdomadaire mensuelle prévue et  la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Si un écrit n’est pas formalisé, c’est à l’employeur de prouver que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

A défaut les juges considèrent que le contrat est à temps plein comme pour cet assistant réalisateur employé à de très nombreuses reprises par la même société en contrats courts renouvelés :

Cass. Soc. 22 mai 2019 n°17-31048 :« qu’aucun élément ne démontrait que le travail du salarié lui offrait une certaine autonomie dans l’organisation de son temps ou s’effectuait sur une durée hebdomadaire ou mensuelle constante selon une répartition régulière, que les plannings mensuels étaient sommaires sans indication des horaires quotidiens ou hebdomadaires et que l’examen des bulletins de paie sur les années de collaboration démontrait que le salarié ne travaillait pas toujours les mêmes jours du mois ni les mêmes semaines ni le même nombre de jours et de semaines… » .

Ainsi, sur cette durée particulièrement longue, l’employeur remplissait les exigences légales pour certain contrat mais pas pour d’autres.

La Cour a cependant apprécié d’une manière globale les carences de preuve de l’employeur compte tenu de la durée d’embauche particulièrement longue et requalifié les contrats à durée déterminée en contrat de travail à temps plein malgré l’existence de périodes non travaillées entre les contrats.

 

A suivre 2ème partie : nous évoquerons les notions d’activité permanente et durable et les périodes interstitielles, pour mieux savoir comment déjouer les pièges de la précarité salariale.
Judith Bouhana

Teletravail Reprise

Télétravail, chômage partiel, retour au bureau : les obligations de l’employeur après le déconfinement

Quels seront les changements, pour l’employeur, en matière d’activité partielle et de télétravail après le 11 mai ? Si un salarié refuse de se rendre au bureau, un dirigeant a-t-il le droit de l’obliger à venir malgré tout ? Peut-il continuer de lui imposer de télétravailler ? Analyse, avec Judith Bouhana, avocate spécialisée dans le droit du travail, des droits et des obligations qui incomberont aux entreprises après le 11 mai.

 

Après le 11 mai, l’employeur pourra-t-il continuer à imposer, unilatéralement, comme c’était le cas durant le confinement, le télétravail à ses salariés ?

En cas de circonstances exceptionnelles, le Code du travail permet à l’entreprise d’imposer le travail à distance (1). Et nous serons toujours, le 11 mai et au-delà, dans ce cas de figure. Malgré le déconfinement, l’employeur pourra donc toujours imposer le télétravail à ses salariés, sans leur accord. Tant que nous serons dans le cadre d’une pandémie, qui est considérée comme une circonstance exceptionnelle par la loi.

 

L’employeur pourra-t-il aussi obliger les salariés parents qui étaient en arrêt de travail pour garde d’enfant, à travailler à distance ?

Jusqu’au 30 avril, les salariés qui étaient en arrêt de travail pour garde d’enfant étaient indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90 % de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté. Depuis le 1er mai, ils sont passés au dispositif de chômage partiel. Objectif du gouvernement avec cette mesure : leur permettre de continuer à percevoir une rémunération correcte. Ils percevront donc le mois prochain une indemnité à hauteur de 70 % du salaire brut, soit environ 84 % du salaire net. Ces montants pourront atteindre 100 % du salaire pour les parents qui touchent le SMIC.

Les salariés parents concernés étant désormais en chômage partiel, et ne s’agissant plus d’un arrêt, il est tout à fait possible pour l’employeur de leur demander de télétravailler. En effet, comme je le disais auparavant, en cas de circonstances exceptionnelles, le Code du travail permet à l’entreprise d’imposer le travail à distance. Juridiquement, la réponse est donc oui. Mais dans les faits, le gouvernement compte beaucoup sur la compréhension et le bon sens des dirigeants, face à des situations parentales difficiles : une personne seule avec les enfants à la maison en télétravail aura beaucoup de mal à gérer les deux, par exemple.

 

Pourra-t-il contraindre un salarié à retourner au bureau, sur site, même si ce dernier n’a pas envie, par peur notamment ?

Oui, s’il ne peut pas exercer ses missions à distance, l’entreprise est tout à fait en droit d’exiger le retour au bureau de son salarié ; même s’il a peur de contracter le coronavirus sur place. Mais des problèmes de responsabilités se posent. L’employeur a en effet tout intérêt à avoir mis en place les mesures barrière, les protections adéquates, et plus globalement à avoir suivi au maximum les préconisations du gouvernement, listées dans le “protocole sanitaire de déconfinement” publié le 3 mai dernier.

Même s’il n’a pas de portée juridique, ce protocole sera largement évoqué et commenté par chacun en cas de procédure avec mise en cause de la responsabilité de l’employeur. Si l’employeur ne respecte pas ces mesures, il risque ainsi de voir sa responsabilité engagée (il est tenu à une obligation de sécurité), ou s’expose à faire face à un droit de retrait exercé par un ou plusieurs collaborateurs (s’ils estiment être confrontés à un danger grave et imminent sur leur lieu de travail). Dans ce dernier cas, il peut voir sa responsabilité civile, prud’homale et pénale mises en cause, pour mise en danger d’autrui, voire homicide involontaire.

 

L’employeur pourra-t-il obliger les salariés parents qui se retrouvent confrontés à des problèmes de garde, dont l’école de leur enfant reste fermée, ou qui refusent de les y envoyer, à retourner au bureau ?

Pour nombre de parents, le déconfinement ne signifiera pas que les enfants retourneront à l’école. Certains établissements scolaires resteront fermés. Et même dans le cas contraire, le gouvernement a indiqué que le retour à l’école se ferait sur la base du volontariat : les parents qui souhaitent poursuivre la garde de leur enfant à la maison alors même que leur école est ouverte pourront donc bénéficier du chômage partiel, ou continuer à télétravailler.

L’employeur ne pourra pas reprocher au salarié de garder ses enfants parallèlement à son activité professionnelle exercée à domicile. En effet, Édouard Philippe a récemment appelé les entreprises à faire preuve de compréhension, et a demandé que le télétravail “reste la norme pour toutes les activités qui le permettent, au moins jusqu’en juin”.

À partir du 2 juin, le but étant de relancer l’activité des entreprises, les salariés parents devront en revanche justifier, par le biais d’une attestation de l’école, que celle-ci est bel et bien fermée, et qu’ils sont contraints de rester à la maison ; en télétravail ou au chômage partiel. Ce dispositif sera en effet restreint dès le mois prochain, mais il restera possible, uniquement pour les travailleurs qui se trouveront dans ce cas de figure.

Si un salarié parent choisit en revanche délibérément de garder ses enfants à la maison en juin, il ne pourra plus justifier l’impossibilité pour lui de retourner au travail. Au delà des 3 prochaines semaines, nous reviendront au droit courant. Habituellement, l’employeur peut obliger un salarié à venir au bureau, si les écoles sont ouvertes et peuvent accueillir ses enfants. Ce sera la même chose en juin. Le collaborateur n’aura pas de marge de manœuvre.

 

Selon une étude récente de l’Ugict-CGT, les salariés et les cadres estiment que les employeurs ont peu agi pour aménager le télétravail. Quelles seront les responsabilités de l’employeur face au travail à distance, s’il continue à être la norme, fin mai et au-delà ?

L’employeur devra simplement fournir les outils nécessaires au salarié pour travailler à distance dans de bonnes conditions (matériel, mobilier, équipement ergonomique, connexion internet…), ou régler leurs frais. Il s’agit pour lui d’une obligation, dès qu’il est prouvé qu’ils sont essentiels à l’accomplissement des tâches ; au-delà du simple confort du collaborateur.

Il doit aussi veiller au respect du droit à la déconnexion, et baliser le temps et la charge de travail des collaborateurs.

 

Fabien Soyez
Journaliste Web et Community Manager
retrouvez l’article orginal ici
http://courriercadres.com/droit-du-travail-2/teletravail-chomage-partiel-retour-au-bureau-les-obligations-de-lemployeur-apres-le-deconfinement-07052020?fbclid=IwAR3BYnjpemm9cDErrE7Yj-W8P5QwXvSJpoc0vZmjGfzaA9LzgIsi8iSDIeY